База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ 76/18

 

«18» июня 2019 г                                                                                        г. Новосибирск

 

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: заместитель руководителя управления – начальник отдела рекламы И.В. Волохина,

члены Комиссии: Ю.В. Виногорова - главный специалист-эксперт отдела рекламы,        

       М.О. Хрипченко – ведущий специалист-эксперт отдела рекламы,

рассмотрев дело № 76/18, возбужденное по факту получения заявителем19.09.2018г. в 18:59, на абонентский номер <...> «…» через смс-центр: «…»рекламы по сетям электросвязи от отправителя «FitnesСССР», следующего содержания: «СССР Алексеевская удивляет! День открытых дверей! До 23.09 Карты от 20900! Бронь «…»с признаками нарушения требований ч.1 ст.18 Закона «О рекламе», согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы,

-  заявителя – физическое лицо «…» (не явилось, уведомлено надлежащим образом),

- в отсутствии представителей лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:ООО «СМС Аэро» (ИНН 5507109692),ООО «Фитнес на Алексеевской» (7717794134)- уведомлены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица (вх. № 5180э от 21.09.2018г.) по факту распространения 19.09.2018г. в 18:59, на абонентский номер <...> «…» через смс-центр: «…» рекламы по сетям электросвязи от отправителя «FitnesСССР», следующего содержания: «СССР Алексеевская удивляет! День открытых дверей! До 23.09 Карты от 20900! Бронь «…» », с признаками нарушения Федерального закона «О рекламе».

Указанная информация является рекламой в силу п.1 ст.3 Федерального закона «О рекламе» (далее - Закона «О рекламе»). Согласно данной норме под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как сообщается заявителем, им такого согласия какому-либо лицу не давалось. Следовательно, данное обстоятельство указывает на нарушение ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Ответственность за нарушение требований ч. 1 ст.18 Закона «О рекламе» несет рекламораспространитель (ч. 7 ст.38 Закона «О рекламе»).

Согласно ст.3 Закона «О рекламе», рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно сведениям, имеющимся в распоряжении Новосибирского УФАС России, буквенный идентификатор «fitnessСССР» выделен ИП Ролдугину Илье Викторовичу (корпоративный клиент) в рамках заключенного с ним Дополнительного соглашения «МТС Коммуникатор» от 14.11.2016г. к Договору о предоставлении услуг связи № 177704229454 от 08.11.2016 г.

ПАО «МТС» оказывает корпоративному клиенту комплекс услуг по передаче, приему и обработке sms-сообщений справочно-информационного характера от корпоративного клиента только к зарегистрированным в информационных системах корпоративного клиента пользователям и лишь в целях оказания таким пользователям услуг корпоративного клиента. Согласно комплекса услуг «МТС Коммуникатор», на основании которых именно корпоративный клиент - ИП Ролдугин Илья Викторович - формирует одно или несколько коротких сообщений и обращается к оборудованию ПАО «МТС» с указанием MSISD пользователя, к которому необходимо доставить SMS-сообщение. При этом оборудование ПАО «МТС» лишь передает уже сформированное корпоративным клиентом информационное сообщение на мобильный терминал пользователя.

В соответствии с Заявлением на добавление услуги «МТС Коммуникатор» ПАО «МТС» подключило корпоративному клиенту услугу «МТС Коммуникатор» и выделило буквенный идентификатор «FitnessCCCP», посредством которого через Канал ПАО «МТС» корпоративный клиент отправляет SMS-сообщения своим зарегистрированным пользователям. Таким образом, суть Услуг, оказываемых ПАО «МТС» по услуге «МТС Коммуникатор», заключается в обеспечении корпоративному клиенту технической возможности (создании необходимых условий) в формировании и отправке SMS-сообщений. При этом корпоративный клиент самостоятельно, без участия ПАО «МТС», определяет и формирует содержание данных SMS-сообщений и определяет круг абонентов, которым направляются данные сообщения.

20.12.18г. на рассмотрении дела КомиссиейИП Ролдугин И.В. не явился,представителяне направил. Документы, запрошенные у лица Определением о возбуждения дела, в антимонопольный орган не представил. Сведения надлежащем уведомлении лица о времени и месте рассмотрения данного дела в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, в распоряжении антимонопольного органа имеются сведения о лице, являющемся владельцем абонентского номера, указанного в тесте рассматриваемого смс-сообщения«…»ООО «Фитнес на Алексеевской» (ИНН 7717794134). То есть, ООО «Фитнес на Алексеевской» (ИНН 7717794134) является лицом, заинтересованным в распространении рассматриваемого смс-сообщения.

Определением Об отложении и продлении срока рассмотрения дела от 20.12.2018г. ООО «Фитнес на Алексеевской» привлечено к делу в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

ООО «Фитнес па Алексеевской» сообщило (вх№ 953э от 14.02.19г.), что номер телефона, указанный в тексте смс-сообщен6ия: «…» принадлежит ООО «Фитнес па Алексеевской». Ранее ООО «Фитнес па Алексеевской»был представлен на рынке под брендом «Зебра» (ООО «Зебра на Алексеевской») и входил в группу компаний «Зебра групп». Руководством фитнес клуба было принято решение о ребрендинге, в силу чего наименование лица было изменено на ООО «Фитнес па Алексеевской» (изменения в ЕГРЮЛ 2177747556853 от 25.05.2017г).ООО «Фитнес па Алексеевской» имеет согласие на рассылку СМС-сообшсний от абонента с номером «…». Номер абонента«…»был указан в качестве контактного телефонаклиентом Общества. Клиент дал ООО «Зебра на Алексеевской» свое согласие па получение рассылки, в том числе посредством СМС сообщений, что подтверждается пунктами 2.7. и 2.8. Договора № 44478 от 16.10.2015 г. Отзыв согласия от данного клиента не поступал.

ПАО «ВымпелКом» представило в адрес Новосибирского УФАС России документы (вх№997 от 07.02.19г.), согласно которым, отправителем (распространителем) смс-сообщения, поступившего на абонентский номер «…»18 час. 59 мин. 19.09.2018г., идентификатор отправителя: «FitnesCCCP» - является 000 «ДЭНИ КОЛЛ» (ИНН 4345407971, адрес местонахождения: 350015, Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Новокузнечная, д. 67, офис 32/2).

Между ПАО «ВымпелКом» и ООО «ДЭНИ КОЛЛ» заключен Договор об оказании услуг связи «Билайн» №576974438, а также Дополнительное соглашение № 1 от 09.11.2015 г. (копия дополнительного соглашения приложена), согласно которому ПАО «ВымпелКом» как оператор связи предоставляет Абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц Абонентом/партнерами Абонента (далее - «Услуги»), При пользовании Услугами Абонент самостоятельно без участия Оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи Оператора и/или других операторов подвижной радиотелефонной связи в интересах Абонента/партнеров Абонента.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения (п.4.2.) абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту и/или партнерам Абонента свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.

ООО «ДЭНИ КОЛЛ» представило в адрес Новосибирского УФАС России документы (вх№1885э от 19.03.19г.), согласно которым, отправителем (распространителем) смс-сообщения, поступившего на абонентский номер «…» в 18 час. 59 мин. 19.09.2018г., идентификатор отправителя: «FitnesCCCP»  являетсяООО «Дэни Технолоджи».Между ООО «ДЭНИ КОЛЛ»и ООО «Дэни Технолоджи» заключен Партнерский договор №ДП/SMS-1/01082018 от 13.08.2018г., в соответствии с которым ООО «ДЭНИ КОЛЛ»оказывает услуги по предоставлению исключительно технической возможности для рассылки SMS-сообщений. Условия договора содержит указание на то, что распространение рекламы посредством технической возможности ООО «ДЭНИ КОЛЛ», без предварительного согласия абонента, несет ООО «Дэни Технолоджи». Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой информации является ООО «Дэни Технолоджи».

ООО «Дэни Технолоджи» представило в адрес Новосибирского УФАС России документы (вх№2281э от 29.03.19г.), согласно которым, отправителем (распространителем) смс-сообщения, поступившего на абонентский номер «…» в 18 час. 59 мин. 19.09.2018г., идентификатор отправителя: «FitnesCCCP»  является ООО «Инновационные технологии».Данная смс-рассылка была осуществлена через технические и программные средства по заказу ООО «Инновационные технологии» (далее - «Заказчик», ОГРН 1177746441840) в рамках исполнения Договора №А300835 от 22 августа 2018г. В соответствии с условиями Договора, заключенного между ООО «Дэни Технолоджи» и Заказчиком, Заказчик обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ (рассылка СМС- сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована без согласия абонентов и/или вводящая абонентов в заблуждение относительно характера таких СМС-сообщений или их отправителя), при этом ответственность за содержание СМС-сообщений в любом случае несет Заказчик. Согласно п.3.2.1 Договора, Заказчик самостоятельно выбирает Имена отправителя для проведения СМС-рассылок абонентам.

ООО «Инновационные технологии»  представило в адрес Новосибирского УФАС России документы (вх№3438э от 15.05.19г.), согласно которым, отправителем (распространителем) смс-сообщения, поступившего на абонентский номер «…» в 18 час. 59 мин. 19.09.2018г., идентификатор отправителя: «FitnesCCCP», является контрагент ООО «Инновационные технологии» по Договору о предоставлении услуг № ИН-71/17 от 01.07.2017г.-ООО «СМС Аэро» (ИНН 5507109692).Рассылка СМС-сообщений производилась клиентом ООО «СМС Аэро» самостоятельно, ООО «Инновационные технологии» предоставляло доступ к Сервису для осуществления рассылки(не модерировало сообщения, не формировало список абонентских номеров для рассылки, не участвовало в определении получателя) и выполняло техническую функцию.Согласно условиям Договора, Общество с ограниченной ответственностью «СМС Аэро» обязуется обеспечить получение от абонентов, которым планируется отправка сообщений, согласия на получение таких сообщений, а также по первому требованию и в кратчайшие сроки предоставлять ООО «Инновационные технологии» подтверждения наличия согласий абонентов на получение СМС-сообщений (п. 3.2.3., 3.2.5. Договора).

ООО «СМС Аэро» сообщило (вх№5439 от 06.06.19г.), что ООО «СМС Аэро» предоставляет Пользователям, Заказчикам в использование сервис под брендом «SMS Аего», располагающийся на сайте https://srnsaero.ru. в котором возможно осуществление рассылки SMS-сообщений абонентам сотовых операторов. Условием предоставления услуги является регистрация Заказчика на сайте, а также заключение письменного договора возмездного оказания услуг.

29 мая 2017г. между ООО «СМС Аэро» (исполнитель) и ООО «Зебра на Алексеевской»(заказчик) заключен Договор возмездного оказания услуг №1705-000628 от 29 мая 2017 года, предметом которого является предоставление Заказчику доступа к Системе и технической поддержки, посредством которой пользователь может осуществлять SMS-рассылку с помощью Кабинета.

Согласно п. 4.2 Договора Заказчик обязан: довести до сведения Адресатов, получающих сообщения, информацию о возможности и способе, с помощью которого они могут отказаться от дальнейшего получения сообщений, удалять из базы адресов, телефонных номеров Адресатов, отказавшихся получать рассылку, не совершать каких-либо действий, которые могут нарушить работоспособность сервиса Исполнителя, не производить рассылку спама, нежелательных SMS, Viber -сообщений, SMS, Viber - сообщений рекламного характера, если от Абонента не было получено предварительное согласие на их получение, SMS, Viber -сообщений, приводящих к нарушению работоспособности Системы, SMS. Viber -сообщений оскорбительного или клеветнического характера, разжигающих национальную, расовую или религиозную рознь, а также не использовать Услуги для передачи или приема материалов, нарушающих авторские и другие права, или материалов, противоречащих действующему российскому или международному законодательству.

В силу п. 4.2.6 Договора, Заказчик обязаносуществлять отправку SMS, Viber -сообщений только тем Абонентам, которые выразили свое согласие на получение отправляемых SMS, Viber -сообщений в любой законной форме (подписка через SMS- сообщение, анкета с указанием контактного номера, подписанное заявление или договор, акцепт на оферту, согласие посредством конклюдентных действий и тд.). В соответствии со ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. При этом «совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. В соответствии с условиями Пользовательского соглашения, фактически услуги предоставляются пользователю только после получения от него оплаты услуг (п. 3.3, 3.4 соглашения).

ООО «СМС Аэро» предоставляли пользователю услуги по техническому обеспечению передачи информационных массивов абонентам через операторов с использованием сервиса исполнителя.Суть услуг, оказанных ООО «СМС Аэро», заключалась в обеспечении абоненту технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки СМС-сообщений. Определение абонентов и содержание СМС-сообщений в ведение ООО «СМС Аэро» не входило.

Заказчик определяет конечных получателей (абонентов), а Исполнитель создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки SMS, Viber - сообщений посредством определенной совокупности технического оборудования и программного обеспечения. Заказчик признает, что в случае возбуждения любого рода дел в отношении Исполнителя в связи с нарушением норм действующего законодательства, допущенных в результате отправки (рассылки) и доставки SMS, Viber -сообщений, отправляемых Заказчиком в рамках настоящего Договора, надлежащим ответственным лицом (в случае нарушения законодательства о рекламе) является Заказчик.

В адрес ООО «СМС Аэро»  отООО «ЗЕБРА на АЛЕКСЕЕВСКОЙ» был предоставлен клубный контракт №44473 от 16.10.2015г., написанная и подписанная физическим лицом, указавшим номер «…», согласно п.2.8 которого он дает согласие на обработку персональных данных, а также на информирование о рекламных акциях и скидках.

После получения требования о прекращении рассылки абоненту «…». он был незамедлительно удален из базы и добавлен в черный список.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Зебра на Алексеевской».

Рассмотрев материалы дела антимонопольный орган приходит к следующему.

Распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи (смс-сообщений) предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должно быть направлено рекламное смс-сообщение.

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи.

Исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.Цель законодателя оградить абонентов от нежелательных смс-сообщений, осуществляемых в рекламных целях.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В представленном ООО «Зебра на Алексеевской» и ООО «СМС Аэро» Клубном контракте №44473 от 16.10.2015г., заполненнымфизическим лицом, указавшим номер <...> «…», персональные данные отличаются от персональных данных абонента – заявителя. Как было установлено антимонопольным органом, владельцем абонентского номера «…», на момент заключения Клубного договора – 16.10.15г.,было иное лицо, поскольку данный абонентский номер <...> .03.17г. перешел в пользование по Договору с оператором связи, абоненту – заявителю.

Таким образом, ООО «Зебра на Алексеевской»не имелона момент направления смс-сообщения надлежащего согласия на получение смс-сообщений ООО «Зебра на Алексеевской»от абонента: «…», в связи с чем, допустило распространение рекламного смс-сообщения без согласия заявителя.

Данный факт представляет собой наличие нарушения требований ч. 1 ст. 18 Закона «О рекламе».

Поскольку в материалах дела имеется информация об исключении абонентского номера«…»из базы сервиса «SMS Аего», Комиссия приходит к выводу о нецелесообразности выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ООО «Зебра на Алексеевской».

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон Комиссия, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе»  №38-ФЗ от 13 марта 2006г. и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать информацию, распространенную  посредством смс- сообщения 19.09.2018г. в 18:59, на абонентский номер <...> «…» через смс-центр: «…» от отправителя «FitnesСССР», следующего содержания: «СССР Алексеевская удивляет! День открытых дверей! До 23.09 Карты от «…»! Бронь «…»»,, ненадлежащей рекламой,

А ООО ООО «Фитнес па Алексеевской»(«Зебра на Алексеевской», ИНН7717794134) нарушившим требования ч.1 ст.18 Закона «О рекламе», согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

2.Не выдавать ООО «Зебра на Алексеевской» предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе. 

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

            Решение изготовлено в полном объеме «21» июня 2019г.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.