Постановление №054/04/14.31-1352/2020 в отношении должностного лица – начальника бюро внутризаводс... от 5 августа 2020 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 054/04/14.31-1352/2020
о назначении административного наказания
05 августа 2020 года г. Новосибирск
Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области <…>, рассмотрев протокол № 054/04/14.31-1352/2020 от 22 июля 2020 года и материалы дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении должностного лица – начальника бюро внутризаводского планирования планово-экономического отдела Акционерного общества «Новосибирский приборостроительный завод» <…> (назначена на должность в соответствии с Приказом (распоряжением) о назначении (переводе) работника на другую должность № 1238К от 26.07.2017 г., <…>),
в присутствии <...>, а также защитника <...> – <...>, допущенного к участию в рассмотрении дела на основании письменного ходатайства <...>
УСТАНОВИЛ:
Решением Комиссии Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства от 18.03.2020 г. по результатам рассмотрения дела № 054/01/10-2616/2019 от 19.12.2019 г. АО «НПЗ» признано:
1. занимающим доминирующее положение на товарном рынке поставки следующей Продукции: квадрантов оптических КО-60М ТУ3-3.1387-82, необходимых для выполнения государственного оборонного заказа, на основании п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»;
2. нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» путем установления цены на квадранты оптические КО-60М ТУ3-3.1387-82 с нарушением требований Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200.
В рамках рассмотрения дела № 054/01/10-2616/2019 Комиссией Новосибирского УФАС России установлено следующее.
В соответствии с частью 3 статьей 14 Федерального закона от 29.12.2012 №275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» головной исполнитель обязан представлять в антимонопольный орган информацию о всех фактах повышения поставщиками (исполнителями, подрядчиками) цен на сырье, материалы и комплектующие изделия, работы, услуги, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, если установленная или предлагаемая цена более чем на пять процентов превышает цену, рассчитанную с применением индексов цен и индексов-дефляторов по видам экономической деятельности, определенных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Во исполнение требований части 3 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2012 №275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области из ФАС России поступило уведомление АО «Концерн «Калашников» о факте повышения АО «НПЗ» цены на 2019 гг. на продукцию «Квадрант оптический КО-60М» (далее – Продукция), необходимую для исполнения государственного оборонного заказа, с превышением более чем на пять процентов цены, рассчитанной с применением индексов цен и индексов-дефляторов по видам экономической деятельности, определенных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Как следует из информации, представленной АО «Концерн «Калашников», квадранты оптические КО-60М закупаются в рамках выполнения государственного оборонного заказа (№ государственного контракта 1921187312462412245017184) и предназначены для измерения углов отклонения от вертикали и входят в состав машины контрольно-проверочной 9В871-9, о чем прописано в руководстве по эксплуатации на изделие и в ведомости покупных изделий на машину контрольно-проверочную 9В871-9. В качестве документов, подтверждающих необходимость использования Продукции в целях выполнения государственного оборонного заказа, представлены ведомость покупных ЦТ2.009.091 ВП, руководство по эксплуатации ЦТ2.009.091 РЭ.
АО «НПЗ» и АО «Концерн «Калашников» заключены договоры поставки Продукции, в том числе, договор № 1921187312462412245017184/33/64/1688-19 от 10.06.2019 г. Согласно п. 1.1 указанного договора, поставка продукции по настоящему договору Покупателю предназначается для заказа зав. № 1005 проекта 2038 и осуществляется в рамках выполнения государственного оборонного заказа по контракту № 1921187312462412245017184.
Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200 утвержден Порядок определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу (далее – Порядок № 200), который действовал до 29.04.2019 и утратил силу в связи с изданием Приказа Минпромторга России от 08.02.2019 № 334 «Об утверждении порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа», который действует с 30.04.2019 г.
Согласно п. 2 Приказа Минпромторга России от 08.02.2019 № 334, цены на продукцию, сформированные в соответствии с Порядком определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденным приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23 августа 2006 г. № 200, не подлежат пересмотру.
Цена на Продукцию на 2019 г. установлена Протоколом установления договорных цен на квадранты оптические, утвержденным первым заместителем генерального директора АО «НПЗ», с 01.01.2019 г. Как пояснило АО «НПЗ» письмами № 13043 от 12.12.2019 г. (вх. № Новосибирского УФАС России 15598 от 12.12.2019 г.), № 754 от 21.01.2020 г. (вх. № 867 от 21.01.2020 г.) цена на Продукцию формировалась в декабре 2018 г. Таким образом, в данном случае подлежит применению Порядок № 200.
Согласно п. 12 Порядка № 200 на статью калькуляции "Общепроизводственные затраты" относятся затраты на содержание, амортизацию и ремонт производственных зданий и сооружений, оборудования, внутризаводского транспорта и других видов производственного имущества цехов, износ и затраты на восстановление приспособлений производственного назначения и т.д., основная и дополнительная заработная плата аппарата управления цехов или иных производственных подразделений с учетом страховых взносов на обязательное социальное страхование, другие расходы, связанные с управлением и обслуживанием производства в соответствии с номенклатурой общепроизводственных затрат, приведенной в приложении 5 к настоящему Порядку.
В состав общепроизводственных затрат не включаются расходы на работы, выполняемые для собственного капитального строительства или ремонта, а также услуги для непромышленных хозяйств.
Как пояснило АО «НПЗ» в ответ на запрос информации Новосибирского УФАС России письмом вх. № 15598 от 12.12.2019 г., при формировании цены прибора «Квадрант оптический КО-60М» на 2019 год использован уровень плановых накладных расходов 2018 года, т.к., на момент формирования цены в декабре 2018 года величина и норматив накладных (общепроизводственных, общехозяйственных) затрат на 2019 год еще не был сформирован.
Из анализа представленных документов следует, что АО «НПЗ» неправомерно включены в состав общепроизводственных расходов на 2018-2019 г. (статья затрат «Ремонт зданий, сооружений, производственного оборудования, транспортных средств») затраты на средний и капитальный ремонт оборудования (п. 3.3 сметы и расчета общепроизводственных расходов на 2018 г.) в размере 2952,20 тыс. руб.
Включение в состав общепроизводственных затрат расходов на работы, выполняемые для собственного капитального строительства или ремонта, запрещено п. 12 Порядка № 200, следовательно, является неправомерным.
Порядок № 200 подлежит применению в данном случае, так как он действовал в момент формирования АО «НПЗ» цены на Продукцию (в декабре 2018 г.) и в момент начала действия цены – с 01.01.2019 г.
Тот факт, что Порядок № 200 утратил силу в связи с изданием Приказа Минпромторга России от 08.02.2019 № 334 «Об утверждении порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа», который действует с 30.04.2019 г., не свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях АО «НПЗ», так как несоблюдение требований Порядка № 200 при установлении цены на квадранты оптические КО-60М было допущено АО «НПЗ» в период, когда указанный Порядок № 200 являлся действующим, и, следовательно, АО «НПЗ» обязано было руководствоваться им при установлении цены.
В соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
В соответствии с ч. 1, 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих условий:
1) хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков);
2) хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.
На хозяйствующий субъект, указанный в части 1 настоящей статьи, в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации распространяется запрет на злоупотребление доминирующим положением.
Как следует из информации, представленной АО «Концерн «Калашников», квадранты оптические КО-60М закупаются в рамках выполнения государственного оборонного заказа (№государственного контракта 1921187312462412245017184) и предназначены для измерения углов отклонения от вертикали и входят в состав машины контрольно-проверочной 9В871-9, о чем прописано в руководстве по эксплуатации на изделие и в ведомости покупных изделий на машину контрольно-проверочную 9В871-9. В качестве документов, подтверждающих необходимость использования Продукции в целях выполнения государственного оборонного заказа, представлены ведомость покупных ЦТ2.009.091 ВП, руководство по эксплуатации ЦТ2.009.091 РЭ, согласованное 573 военным представительством Минобороны России 29.11.2006 г. Указанными документами подтверждается необходимость использования в целях выполнения государственного оборонного заказа Продукции «Квадрант оптический КО-60М» ТУ 3-3.1387-82 производства АО «Новосибирский приборостроительный завод», г. Новосибирск.
АО «Новосибирский приборостроительный завод» в ответ на запрос антимонопольного органа письмом вх. № 8898 от 30.08.2019 г. сообщило, что является единственным производителем квадрантов оптических КО-60М, а также держателем конструкторской документации ТУ3-3.1387-82.
На основании изложенного, можно сделать вывод, что АО «НПЗ» занимает доминирующее положение на товарном рынке поставки следующей Продукции: квадрантов оптических КО-60М ТУ3-3.1387-82, необходимых для выполнения государственного оборонного заказа, в силу п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».
Порядок внесения изменений в действующую рабочую конструкторскую документацию (РКД), регламентирован ГОСТ РВ 2.902-2005 ЕСКД. «Порядок проверки, согласования и утверждения конструкторской документации» и ГОСТ РВ 15.307-2002 «Система разработки и постановки продукции на производство».
Процедура внесения таких изменений создает значительные трудности для покупателей, а именно: необходим период времени, в течении которого возможно внесение изменений в техническую документацию и проведение испытания аналога-заменителя, указанные действия влекут значительные финансовые затраты, риски получения отрицательного заключения по результатам проведения таких испытаний.
Следовательно, с учетом указанных обстоятельств проведение работ по внесению изменений в документацию на конечную продукцию, поставляемую по государственным оборонным контрактам, с целью обеспечения возможности использования в ее составе аналогов Продукции, производимой АО «НПЗ», экономически нецелесообразно.
Действия АО «НПЗ» по установлению цены на квадранты оптические КО-60М ТУ3-3.1387-82 с нарушением требований Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200, являются нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».
Ответственность должностного лица за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, предусмотрена частью 1 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
В соответствии с Примечанием к ст. 2.4. КоАП РФ под должностным лицом в настоящем Кодексе следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него.
В соответствии с Приказом (распоряжением) о назначении (переводе) работника на другую должность № 1238К от 26.07.2017 г. <...> назначена на должность начальника бюро внутризаводского планирования планово-экономического отдела Акционерного общества «Новосибирский приборостроительный завод».
Согласно должностной инструкции начальника бюро внутризаводского планирования планово-экономического отдела Акционерного общества «Новосибирский приборостроительный завод» (п. 2.1) основными функциями начальника бюро внутризаводского планирования ПЭО являются:
- руководство работой по организации экономического планирования работы цехов основного и вспомогательного производства, для организации рациональной хозяйственной деятельности;
- выявление и использование резервов производства с целью достижения наибольшей экономической эффективности.
В соответствии с п. 2.2.6 должностной инструкции начальник бюро внутризаводского планирования ПЭО обязан:
- производить формирование, расчет и согласование с представительством заказчика сметы общепроизводственных расходов (ОПР) на серийное производство продукции в доле государственного оборонного заказа:
- составление и расчет сметы общепроизводственных расходов для формирования бюджета организации.
Следовательно, <...> является должностным лицом в смысле статьи 2.4. КоАП РФ.
На момент совершения АО «НПЗ» правонарушения в 2018, 2019 г. <...> являлась начальником бюро внутризаводского планирования планово-экономического отдела АО «НПЗ», а также лицом, ответственным за составление и расчет сметы общепроизводственных расходов АО «НПЗ».
Таким образом, начальник бюро внутризаводского планирования планово-экономического отдела Акционерного общества «Новосибирский приборостроительный завод» <...> не предприняла зависящих от нее мер, необходимых и достаточных для соблюдения Обществом требований действующего законодательства, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, что подтверждает наличие вины в действиях ответчика.
В рассматриваемом случае решения и действия <...> привели к нарушению АО «НПЗ» п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем установления цены на квадранты оптические КО-60М ТУ3-3.1387-82 с нарушением требований Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200.
Таким образом, <...> за нарушение АО «НПЗ» п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» несет ответственность в соответствии с ч. 1 ст. 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Место совершения нарушения - г. Новосибирск.
Время совершения правонарушения - 2018-2019 гг.
<...> при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела представлены следующие объяснения по существу дела.
<...> не согласна с позицией, изложенной в протоколе, считает доводы незаконными и необоснованными.
Ответчиком было получено уведомление о составлении протокола от 19.05.2020 (исх.№02-6384). Дата составления протокола: 22.07.2020 в 10:30.
Из указанного уведомления следует, что в отношении <...> возбуждено производство по делу об административном правонарушении по факту совершения действий, признанных Комиссией Новосибирского УФАС России нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона №135-Ф3 от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» путем установления цены на квадранты оптические КО-60М ТУЗ-3.1387-82 с нарушением требований Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 г. №200.
Ответственность за данное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.31. Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
С вменяемым правонарушением и составленным протоколом <...> не согласна, в связи с чем, предоставляет свои объяснения (замечания) на Протокол об административном правонарушении в порядке ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ.
1. Примененный, в качестве обоснования привлечения к ответственности Приказ Минпромэнерго России от 23.08.2006 №200 «Об утверждении Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу» (далее также Приказ №200) утратил силу с 29.04.2019 г. в связи с изданием Приказа Минпромторга России от 08.02.2019 №334 (далее по тексту - Приказ №334).
Приказ №334, в свою очередь, не содержит такого требования к составу затрат на производство продукции оборонного значения, как не включение в состав общепроизводственных затрат расходов на работы, выполняемые для собственного капитального ремонта.
Согласно п.19 Приказа №334, в статью калькуляции «Общепроизводственные затраты» включаются затраты, связанные с управлением и обслуживанием производства в соответствии с составом общепроизводственных затрат, приведенным в приложении №5 к настоящему Порядку, за исключением затрат, включенных в себестоимость продукции прямым методом отнесения затрат.
Таким образом, в связи с изменением правового регулирования отношений по обоснованию цены на продукцию оборонного значения, включение в состав затрат на производство такой продукции работ по капитальному ремонту, перестало являться правонарушением.
Конституция Российской Федерации в ч.2 ст.54 закрепляет общеправовой принцип, согласно которому, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон. Иными словами, закон, улучшающий положение лица, в отношении которого он подлежит применению, распространяется на действия совершенные до его вступления в силу, то есть имеет обратную силу.
В силу ч.2 ст.1.7 КоАП РФ, закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
В п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 №37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения» суд указал, что в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.
Таким образом, ввиду утраты силы Приказа Минпромэнерго России от 23.08.2006 №200 «Об утверждении Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу» производству по делу подлежит прекращению.
2. Отсутствуют доказательства фактического несения затрат на капитальный ремонт, установлен лишь факт включения в смету расходов строки «капитальный ремонт», тогда как реально, такие расходы АО «НПЗ» нести не планировало и понесены они не были.
Доказательство отсутствия планов на капитальный ремонт были представлены в материалы дела №054/01/10-2616/2019 ранее представителем АО «НПЗ» при рассмотрении признаков нарушения антимонопольного законодательства комиссией Новосибирского ФАС.
Без фактического установления несения данных расходов, не возникает и потенциальной или реальной общественной опасности для интересов иных участников гражданского оборота.
Пункт 10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции помимо непосредственно запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, определяет также и то, что результатом такого злоупотребления являются и (или) могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Кроме того, из содержания ч.1 ст.14.31 КоАП РФ также следует, что для квалификации действий привлекаемого к ответственности лица, злоупотребление доминирующим положением, должно сопровождаться ущемлением или возникновением возможности ущемления интересов иных лиц, а также ограничение или устранение конкуренции.
Законодатель, запрещая злоупотреблять доминирующим положением на товарном рынке, не ввел данный деликт сам по себе, а поставил его в непосредственную взаимосвязь с негативными последствиями для интересов иных участников оборота.
При таких обстоятельствах не возникает состава правонарушения, поскольку не приведены доказательства включения реальных расходов в смету, что согласуется с Разъяснениями Президиума ФАС России от 29.08.2017 №10 «О применении антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях выявления и пресечения нарушений порядка ценообразования» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 29.08.2017 N 17).
Как указывалось ранее, в п.3.3. Сметы и расчета общепроизводственных расходов на 2018 г. наименование «средний и капитальный ремонт оборудования» вместо «средний ремонт оборудования» было включено по ошибке, автоматически, и под собой реальных расходов не имело.
На основании вышеуказанного, производство по делу подлежит прекращению.
3. Нормативно-правовой акт, нарушение которого вменено Заявителю, имеет существенную правовую коллизию, выраженную в неоднозначности закрепления законодательного запрета на совершенное заявителем действие по включению в смету сроки «капитальный ремонт».
Согласно Приложению №5 к Приказу №200, в пункт 3 номенклатуры затрат на ремонт зданий, сооружений, производственного оборудования, транспортных средств включается стоимость материалов и запасных частей, расходуемых на все виды ремонта. Указанное находится в прямом противоречии с абз. 3 п.12 Приказа №200, согласно которому, в состав общепроизводственных затрат не включаются расходы на работы, выполняемые для собственного капитального строительства или ремонта, а также услуги для непромышленных хозяйств. При этом абз.1 п.12 Приказа №200 прямо отсылает к Приложению №5, которое в свою очередь противоречит абз. 3 п.12 Приказа №200.
Двусмысленность абз.3 п.12 Порядка №200 и его противоречие с п. 3 Приложения №5 к этому же Приказу №200 представляется очевидной. Формулировку абз. 3 п.12: «В состав общепроизводственных затрат не включаются расходы на работы, выполняемые для собственного капитального строительства или ремонта, а также услуги для непромышленных хозяйств» можно истолковать двойственно:
«не включаются расходы на работы для капитального строительства и ремонта (вообще)»;
«не включаются расходы для капитального строительства и ремонта (непосредственно капитального ремонта)».
Усугубляет названную неоднозначность и отсутствие исключения для понятия «капитальный ремонт» в п. 3 Приложения №5 к Приказу №200.
В соответствии с ч.4 ст. 1.5 КоАП, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Таким образом, по мнению АО «НПЗ» представляется сомнительным само наличие законодательного запрета на указание в статье сметы «Общепроизводственные затраты» расходов на работы, выполняемые для собственного капитального ремонта и указанные сомнения должны быть истолкованы в пользу лица, привлекаемого к ответственности.
4. Отсутствуют доказательства, согласно которым АО «НПЗ» можно однозначно отнести к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.
Согласно ч.1 ст.14 Федерального закона от 29.12.2012 №275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих условий: 1) хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков); 2) хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.
В решении Новосибирского УФАС от 18.03.2020 г. по делу № 054/01/10-2616/2019 указано что, в качестве документов, подтверждающих необходимость использования Продукции в целях выполнения государственного оборонного заказа, представлены ведомость покупных ЦТ 2.009.091 ВП, руководство по эксплуатации, согласованное 573 военным представительством Минобороны России 29.11.2006 г. Указанными документами, по мнению АО «НПЗ», не подтверждается необходимость использования в целях выполнения государственного оборонного заказа Продукции «Квадрант оптический КО-60М» ТУ 3-3.1387-82 производства АО «Новосибирский приборостроительный завод».
Указанные документы лишь констатируют сам факт использования устройства «Квадрант оптический КО-60М» в изделии 9В871-9, но не могут служить доказательством отсутствия возможности заменить данный прибор иным аналогом.
По мнению ответчика, устройство «Квадрант оптический КО-60М» в изделии 9В871-9 легко может быть заменено на аналоги, поскольку является измерительным прибором гражданского назначения.
Таким образом, АО «НПЗ» и должностное лицо Общества не могут являться субъектом правонарушения предусмотренного ч.1 ст.14.31 КоАП, поскольку отсутствуют доказательства, которые бы позволяли с достоверностью отнести АО «НПЗ» к лицам, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.
На основании всего вышеизложенного, в соответствии со ст. ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ, ответчик просит:
1. Приобщить к протоколу об административном правонарушении настоящие письменные объяснения (замечания).
2. Производство по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.31 КоАП в отношении <...> прекратить.
Также <...> заявлены ходатайства об истребовании доказательств, и о прекращении производства по делу, в удовлетворении которых было отказано Определениями от 05.08.2020 г.
Также при рассмотрении дела об административном правонарушении <...> пояснила, что в рассматриваемом случае имел место человеческий фактор (описка). АО «НПЗ» был представлен график плановых ремонтов, капитальный ремонт в графике не указан.
Также ответчик не согласна с возбуждением дела об административном правонарушении при обжаловании АО «НПЗ» решения антимонопольного органа.
По поводу изложенных выше доводов ответчика необходимо отметить следующее.
1. Решением Комиссии Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства от 18.03.2020 г. по результатам рассмотрения дела № 054/01/10-2616/2019 от 19.12.2019 г. АО «НПЗ» признано:
1. занимающим доминирующее положение на товарном рынке поставки следующей Продукции: квадрантов оптических КО-60М ТУ3-3.1387-82, необходимых для выполнения государственного оборонного заказа, на основании п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»;
2. нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» путем установления цены на квадранты оптические КО-60М ТУ3-3.1387-82 с нарушением требований Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200.
В соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
В соответствии с п.10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.31 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Дата изготовления решения в окончательной форме является датой его принятия.
Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).
Кроме того, статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.
С учетом этого с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.
В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.
Таким образом, антимонопольный орган вправе возбуждать дела об административном правонарушении и применять к нарушителям меры административной ответственности в случаях, когда решение и предписание антимонопольного органа обжалованы. При этом лицо, привлеченное к административной ответственности, в случае несогласия с вменяемым правонарушением вправе обжаловать постановление о назначении административного наказания.
Таким образом, факт совершения <...>, как должностным лицом АО «НПЗ», вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства № 054/01/10-2616/2019. Также в рамках рассмотрения указанного дела Новосибирским УФАС России был установлен факт доминирующего положения АО «НПЗ» на товарном рынке поставки квадрантов оптических КО-60М ТУ3-3.1387-82, необходимых для выполнения государственного оборонного заказа.
В соответствии с ч. 1, 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих условий:
1) хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков);
2) хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.
Как следует из информации, представленной АО «Концерн «Калашников», квадранты оптические КО-60М закупаются в рамках выполнения государственного оборонного заказа (№государственного контракта 1921187312462412245017184) и предназначены для измерения углов отклонения от вертикали и входят в состав машины контрольно-проверочной 9В871-9, о чем прописано в руководстве по эксплуатации на изделие и в ведомости покупных изделий на машину контрольно-проверочную 9В871-9. В качестве документов, подтверждающих необходимость использования Продукции в целях выполнения государственного оборонного заказа, представлены ведомость покупных ЦТ2.009.091 ВП, руководство по эксплуатации ЦТ2.009.091 РЭ, согласованное 573 военным представительством Минобороны России 29.11.2006 г. Указанными документами подтверждается необходимость использования в целях выполнения государственного оборонного заказа Продукции «Квадрант оптический КО-60М» ТУ 3-3.1387-82 производства АО «Новосибирский приборостроительный завод», г. Новосибирск.
АО «Новосибирский приборостроительный завод» в ответ на запрос антимонопольного органа письмом вх. № 8898 от 30.08.2019 г. сообщило, что является единственным производителем квадрантов оптических КО-60М, а также держателем конструкторской документации ТУ3-3.1387-82.
На основании изложенного, можно сделать вывод, что АО «НПЗ» занимает доминирующее положение на товарном рынке поставки следующей Продукции: квадрантов оптических КО-60М ТУ3-3.1387-82, необходимых для выполнения государственного оборонного заказа, в силу п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».
2. Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200 утвержден Порядок определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу (далее – Порядок № 200). который действовал до 29.04.2019 и утратил силу в связи с изданием Приказа Минпромторга России от 08.02.2019 № 334 «Об утверждении порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа», который действует с 30.04.2019 г.
Согласно п. 2 Приказа Минпромторга России от 08.02.2019 № 334, цены на продукцию, сформированные в соответствии с Порядком определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденным приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23 августа 2006 г. № 200, не подлежат пересмотру.
Цена на Продукцию на 2019 г. установлена Протоколом установления договорных цен на квадранты оптические, утвержденным первым заместителем генерального директора АО «НПЗ», с 01.01.2019 г. Как пояснило АО «НПЗ» письмами № 13043 от 12.12.2019 г. (вх. № Новосибирского УФАС России 15598 от 12.12.2019 г.), № 754 от 21.01.2020 г. (вх. № 867 от 21.01.2020 г.) цена на Продукцию формировалась в декабре 2018 г. Таким образом, в данном случае подлежит применению Порядок № 200.
Согласно п. 12 Порядка № 200 на статью калькуляции "Общепроизводственные затраты" относятся затраты на содержание, амортизацию и ремонт производственных зданий и сооружений, оборудования, внутризаводского транспорта и других видов производственного имущества цехов, износ и затраты на восстановление приспособлений производственного назначения и т.д., основная и дополнительная заработная плата аппарата управления цехов или иных производственных подразделений с учетом страховых взносов на обязательное социальное страхование, другие расходы, связанные с управлением и обслуживанием производства в соответствии с номенклатурой общепроизводственных затрат, приведенной в приложении 5 к настоящему Порядку.
В состав общепроизводственных затрат не включаются расходы на работы, выполняемые для собственного капитального строительства или ремонта, а также услуги для непромышленных хозяйств.
Как пояснило АО «НПЗ» в ответ на запрос информации Новосибирского УФАС России письмом вх. № 15598 от 12.12.2019 г., при формировании цены прибора «Квадрант оптический КО-60М» на 2019 год использован уровень плановых накладных расходов 2018 года, т.к., на момент формирования цены в декабре 2018 года величина и норматив накладных (общепроизводственных, общехозяйственных) затрат на 2019 год еще не был сформирован.
Из анализа представленных документов следует, что АО «НПЗ» неправомерно включены в состав общепроизводственных расходов на 2018-2019 г. (статья затрат «Ремонт зданий, сооружений, производственного оборудования, транспортных средств») затраты на средний и капитальный ремонт оборудования (п. 3.3 сметы и расчета общепроизводственных расходов на 2018 г.) в размере 2952,20 тыс. руб.
Включение в состав общепроизводственных затрат расходов на работы, выполняемые для собственного капитального строительства или ремонта, запрещено п. 12 Порядка № 200, следовательно, является неправомерным.
Порядок № 200 подлежит применению в данном случае, так как он действовал в момент формирования АО «НПЗ» цены на Продукцию (в декабре 2018 г.) и в момент начала действия цены – с 01.01.2019 г.
Тот факт, что Порядок № 200 утратил силу в связи с изданием Приказа Минпромторга России от 08.02.2019 № 334 «Об утверждении порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа», который действует с 30.04.2019 г., не свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях АО «НПЗ», так как несоблюдение требований Порядка № 200 при установлении цены на квадранты оптические КО-60М было допущено АО «НПЗ» в период, когда указанный Порядок № 200 являлся действующим, и, следовательно, АО «НПЗ» обязано было руководствоваться им при установлении цены.
Также необходимо отметить, что ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, которой предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, является действующей, то есть, ответственность за совершенное <...> административное правонарушение не отменена и не смягчена.
Кроме того, для квалификации нарушения порядка ценообразования на продукцию по государственному оборонному заказу имеет значение сам факт включения в стоимость продукции соответствующих затрат, запрещенных действующим законодательством, при этом не имеет значения, понесены ли Предприятием фактически указанные затраты.
Также необходимо отметить, что у антимонопольного органа в силу действующего законодательства отсутствуют полномочия по установлению коллизий нормативно-правовых актов.
У <...> имелась возможность для соблюдения норм антимонопольного законодательства, а именно – устанавливать цены на квадранты оптические КО-60М ТУ3-3.1387-82 (в том числе, формировать смету общепроизводственных расходов) в соответствии с Порядком определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденным Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200. Таким образом, <...> не предприняла всех зависящих от нее мер, необходимых и достаточных для соблюдения АО «НПЗ» требований антимонопольного законодательства, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, что подтверждает наличие вины в действиях ответчика.
В соответствии с частью 1 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей.
Обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, не установлено.
Руководствуясь ст. 23.48 и ч. 1 ст. 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях, учитывая отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств,
ПОСТАНОВИЛ:
1. Признать должностное лицо – начальника бюро внутризаводского планирования планово-экономического отдела Акционерного общества «Новосибирский приборостроительный завод» <…> виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.
2. Применить к должностному лицу – начальнику бюро внутризаводского планирования планово-экономического отдела Акционерного общества «Новосибирский приборостроительный завод» <...> меру ответственности в виде административного штрафа в размере 15 000 (пятнадцать тысяч) рублей.
Согласно части 1 статьи 32.2. Кодекса РФ об административных правонарушениях штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления в законную силу постановления о наложении административного штрафа либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях на р/с 40 101 810 900 000 010 001 Сибирское ГУ Банка России г. Новосибирска, БИК 045004001.
Получатель: Управление Федерального казначейства по Новосибирской области (Новосибирское УФАС России), дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 21.01.1998, ИНН 5405116098/КПП 540501001, код БК 16111601141010031140, ОКТМО 50701000. УИН 16100500000000622402.
Назначение платежа: административные штрафы, зачисляемые в федеральный бюджет.
При отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, постановление в соответствии с действующим законодательством направляется судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.
Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в соответствии со ст. 30.1-30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.[1]
[1] В соответствии со ст. 31.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление о назначении административного наказания не подлежит исполнению в случае, если это постановление не было приведено в исполнение в течение двух лет со дня его вступления в законную силу. В случае рассрочки исполнения постановления о назначении административного наказания течение срока давности продлевается на срок рассрочки.