База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 75

Резолютивная часть решения оглашена «01» октября 2014 г

Решение в полном объеме изготовлено «14» октября 2014 г.                        г. Новосибирск

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: заместитель руководителя управления – начальник отдела рекламы Т.В. Лопаткина,

члены Комиссии:  Е.А. Скоп – ведущий специалист-эксперт отдела рекламы;

Д.А. Былина –  специалист-эксперт отдела рекламы,

 рассмотрев дело №75, возбужденное в отношении ИП Сапсай Э.Е. (ИНН 6164026390, «…») по факту рассылке на телефонный номер «…» SMS-сообщения следующего содержания:

- От: «…» (SMS-центр: «…») «Служба компьютерной помощи. Бесплатный выезд и диагностика. «…»» 13.12.2013г., 16:31час., с признаками нарушения:

- ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»): распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием,

 в отсутствии  представителей:

заявитель – гражданин <…> - не явились (уведомлены надлежащим образом);

лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ИП Сапсай Э.Е. - не явился (уведомлен надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

В Новосибирское УФАС России поступило заявление гражданина «…» (вх. №3867э от 16.12.2013г.) по факту нарушения ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» при рассылке на абонентский номер «…» SMS-сообщения следующего содержания:

- От: «…» (SMS-центр: «…») "Служба компьютерной помощи. Бесплатный выезд и диагностика. «…»» 13.12.2013г., 16:31час.

По данным фактам Новосибирским УФАС России проведена проверка. В результате чего установлено следующее.

В соответствии с п.1 ст.3 ФЗ «О рекламе», реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар, согласно п.3 ст.3 ФЗ «О рекламе», - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

- электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин «реклама», примененный в пункте 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

Федеральной антимонопольной службой в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Кроме того, в письме Федеральной антимонопольной службы от 19.05.2006 N АК/7654 указано, что требования в п. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» распространяются в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет.

Поскольку рассматриваемое SMS-сообщение направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и не содержит указания на конкретного субъекта получения, в соответствии с ФЗ «О рекламе» оно являются рекламой.

Согласно ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как указывает заявитель, согласие на получение им рассматриваемой рекламы не давалось.

Ответственность за несоблюдение требований ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе»).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст.3 ФЗ «О рекламе»).

Рассматриваемое SMS-сообщения было отправлено посредством SMS-центра, телефонный номер которого находится в номерной емкости «Уралсвязьинформ» ОАО «Ростелеком». В соответствии с информацией, предоставленной оператором,  между ним и контент-провайдером ООО «Армада» (ИНН 5906093606) заключен договор, на основании которого последнему предоставляется доступ к SMS-центру для передачи SMS-сообщений, в частности сообщения, указанного выше.

Согласно письменным пояснениям ООО «Армада» (вх. № 1141э от 20.03.2011 г.), в соответствии с представленной партнерами ООО «Армада» информацией техническая возможность формирования и направления указанного в запросе SMS- сообщения предоставлена ООО «Девино Телеком».

Возможность направления ООО «Девино Телеком» SMS-сообщения, является результатом ряда последовательных сделок, а именно договора между ОАО «Ростелеком» и ООО «Армада», ООО «Армада» и ООО «Юплэй», ООО «Юплэй» и ООО «Девино Телеком» (прилагаются).

Указанный ряд последовательных сделок позволяет ООО «Девино Телеком» с использованием его оконечного оборудования и сопряжения технических ресурсов участников сделок осуществлять формирование содержания, определять адресатов и отправку SMS-сообщений определенным им адресатам с использованием сетей подвижной радиотелефонной связи, в том числе ОАО «Ростелеком».

При этом, ООО «Армада», иные участники сделок, не имея возможности оказывать какое-либо влияние на содержание такого сообщения и перечень его адресатов, обеспечивают техническую возможность потребления ООО «Девино Телеком» услуги связи - передачи SMS-сообщения по сети подвижной радиотелефонной связи.

Более того, какой-либо контроль содержания SMS-сообщения и отсеивание сообщений, содержание которых не соответствует требованиям действующего законодательства, в частности законодательства о рекламе, не возможен технически и будет прямо нарушать тайну связи, охраняемую Конституцией РФ и Федеральным законом «О связи».

Таким образом, единственным лицом в данной последовательности договорных отношений, имеющим возможность формировать содержание рекламного сообщения, определять его адресатов и отправлять, а также предпринимать меры, направленные на соблюдение законодательства о рекламе, является ООО «Девино Телеком».

Учитывая данные обстоятельства, ООО «Армада» не является рекламораспространителем в отношении рекламной информации, передаваемой третьими лицами посредством SMS-сообщений в сети подвижной радиотелефонной связи, и соответственно не может быть субъектом ответственности за нарушение ст. 18 Федерального закона «О рекламе».

ООО «Армада», заключая рассматриваемые в рамках дела договоры, действовал максимально добросовестно в целях обеспечения соблюдения действующего законодательства, в том числе законодательства о рекламе. В частности возлагает обязанности на контрагентов при осуществлении ими деятельности по отправке SMS-сообщений соблюдения действующего законодательства, в том числе законодательства о рекламе, о защите прав потребителей.

Согласно пояснением ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (вх. № 7204 тот 08.07.2014 г.), Общество не является рекламораспространителем по факту отправки 13.12.2013г. на номер «…» SMS-сообщения с текстом «Служба компьютерной помощи. Бесплатный выезд и диагностика. «…»».

Рекламораспространителем рекламы является ИП Сапсай Э.Е., зарегистрированный по адресу «…», ИНН 6164026390.

ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставляет ИП Сапсай Э.Е. техническую возможность отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform» на основании договора № «…» от 12 ноября 2013 г. и Дополнительного соглашения № «…» от 12 ноября 2013 г.

На основании п. 3.3.1. указанного Дополнительного соглашения ИП Сапсай Э.Е. (далее - Заказчик) обязан соблюдать требования законодательства РФ, в том числе закона «О рекламе».

 На основании п. 3.3.2. Дополнительного Соглашения Заказчик обязан получить от Абонента письменное согласие на получение SMS-сообщений.

 На основании п. 3.3.3. и п. 3.3.4. Ответственность за содержание SMS-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, используемые номера Абонентов для отправки SMS- сообщений несет Заказчик.

Описание процесса отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform», принадлежащую ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»:

• Заказчику предоставляется Личный кабинет в программе для ЭВМ «DEVINO

Platform». Заказчик авторизуется в Личном кабинете путем вода логина и пароля.

• В Личном кабинете Заказчик загружает в адресную книгу список телефонов для

последующей отправки SMS-сообщений.

• В Личном кабинете Заказчик формирует текст SMS-сообщения.
• В Личном кабинете Заказчик формирует отправку SMS-сообщений по заданным

абонентам.

Таким образом, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» не участвует в формировании текста SMS-сообщений и списка получателей для последующей рассылки, не ведет собственную базу номеров получателей.

ИП Сапсай Э.Е. осуществляет формирование базы абонентов, получает письменные согласия абонентов, формирует текст сообщений и делает рассылку самостоятельно.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ИП Сапсай Э.Е.

На рассмотрение дела представитель ИП Сапсай Э.Е. не явился, отзыв не представил.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства о рекламе, признаётся ненадлежащей (п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе»). Ненадлежащая реклама не допускается.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»,  и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

РЕШИЛА:

1. Признать информацию распространенную на телефонный номер «…»следующего содержания: «От: «…»  (SMS-центр: м) «Служба компьютерной помощи. Бесплатный выезд и диагностика. «…»» 13.12.2013г., 16:31час., с использованием подвижной радиотелефонной связи, ненадлежащей рекламой,

а Индивидуального предпринимателя Сапсай Э.Е. (ИНН 6164026390, «…»),  нарушившим требования:

- ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе», согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

2. Выдать ИП Сапсай Э.Е. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председатель Комиссии                                                             ____________ Т.В. Лопаткина

Члены Комиссии                                                                         _____________ Е.А. Скоп

                                                                                                 ______________ Д.А. Былина

 

ПРЕДПИСАНИЕ

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

14 октября 2014 г.                                                                                                      г. Новосибирск

 

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: заместитель руководителя управления – начальник отдела рекламы Т.В. Лопаткина,

члены Комиссии:  Е.А. Скоп – ведущий специалист-эксперт отдела рекламы;

Д.А. Былина –  специалист-эксперт отдела рекламы,

на основании своего решения от 14 октября 2014 г. по делу № 75 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной на телефонный номер «…»следующего содержания: «От: «…» (SMS-центр: «…») «Служба компьютерной помощи. Бесплатный выезд и диагностика. «…»» 13.12.2013г., 16:31час., с использованием подвижной радиотелефонной связи, а ИП Сапсай Э.Е. нарушившим требования ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1,3 статьи 36 ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. Индивидуальному предпринимателю Сапсай Э.Е. (ИНН 6164026390, «…») в пятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, не допускать распространение рекламы, с нарушением:

- ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе», согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием,

в том числе рекламы, указанной выше.

2. ИП Сапсай Э.Е. представить в Новосибирское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 17 декабря 2014 г.

В соответствии с ч.2.4 ст.19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председатель Комиссии                                                             ____________ Т.В. Лопаткина

Члены Комиссии                                                                         _____________ Е.А. Скоп

                                                                                                 ______________ Д.А. Былина