База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 054/05/18-951/2019

Резолютивная часть решения оглашена «23» августа 2019 г.       

Решение в полном объеме изготовлено «27» августа 2019 г.      

 г. Новосибирск.                                                                              

 

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: И.В. Волохина - заместитель руководителя управления – начальник отдела рекламы;

члены комиссии:  В.Ю. Строгин - главный специалист-эксперт отдела рекламы,

        М.О. Хрипченко -  ведущий специалист-эксперт отдела рекламы,

рассмотрев дело №054/05/18-951/2019, по факту направления на абонентский номер <...> <...> 24.03.2019г в 13:50 смс-сообщения следующего содержания: «Фитнес+бассейн+SPA 2 карты за 13.900. до 29.03. Бронь 89119907895», от отправителя «V7fitness1», с признаками нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закона «О рекламе»),

в отсутствии заявителя – абонент номера: <...> (не явился);

в отсутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «Фитнес Сервис» (ИНН7814146548),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица (вх. № 2150э от 26.03.2019г.) по факту направления на абонентский номер <...> <...> 24.03.2019г в 13:50 смс-сообщения следующего содержания: «Фитнес+бассейн+SPA 2 карты за 13.900. до 29.03. Бронь 89119907895», от отправителя «V7fitness1», с признаками нарушения Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона «О рекламе», реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.   

Распространенная информация является рекламой, так как привлекает внимание у неопределенного круга лиц к объекту рекламирования и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (услугам финтес - клуба), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как сообщается заявителем, им согласия, предусмотренного требованиями ч. 1 ст. 18 Закона «О рекламе», какому-либо лицу не давалось, следовательно, данное обстоятельство указывает на признаки нарушение ч.1 ст.18 Закона «О рекламе».

Ответственность за нарушение требований ч. 1 ст.18 Закона «О рекламе» несет рекламораспространитель (ч. 7 ст.38 Закона «О рекламе»). Согласно ст.3 Закона «О рекламе», рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с реестром Российской системы и плана нумерации, оператором связи абонента-заявителя является ПАО «ВымпелКом».

В материалах дела имеется Договор об оказании услуг связи ПАО «ВымпелКом», заключенный с абонентом номера: <...>, который в свою очередь, соответствует персональным данным, указанным в заявлении. Детализация услуг связи абонента номера: <...> на 24.03.2019г. подтверждает факт отправки смс-сообщения в 13:50ч. на номер заявителя от отправителя «V7fitness1».

ПАО «ВымпелКом» сообщило (вх№ 3796 от 22.04.19г.), что отправителем рассматриваемого смс-сообщения, с буквенного идентификатора «V7fitness1», является - АО «Загрузка» (ИНН 7703544582).

Между ПАО «ВымпелКом» и АО «Загрузка» заключен Договор об оказании услуг связи «Билайн» №557287802, а также Дополнительное соглашение №6 от 01.10.2017г. (копия дополнительного соглашения приложена), согласно которому ПАО «ВымпелКом» как оператор связи предоставляет Абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц Абонентом/партнерами Абонента (далее - «Услуги»). При пользовании Услугами Абонент самостоятельно без участия Оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи Оператора и/или других операторов подвижной радиотелефонной связи в интересах Абонента/партнеров Абонента.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения (п.4.2.) абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту и/или партнерам Абонента свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.

20.06.19г. АО «Загрузка» представлены документы (вх34463э от 20.06.19г.) согласно которым, 24.03.2019г. в 13:50ч. абоненту с номером +<…> направлено смс-сообщение с текстом: «Фитнес+бассейн+SPA 2 карты за 13.900 до 29.03 Бронь 89119907895» с помощью технических услуг АО «Загрузка» по заказу ПАО «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767).

В соответствии с условиями договора № 01/25/1146-18 от «29» августа 2018 г. (далее «Договор»), заключенного между АО «Загрузка» и ПАО «РОСТЕЛЕКОМ», ПАО «РОСТЕЛЕКОМ» обязуется не инициировать и не осуществлять отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ, при этом ответственность за содержание смс-сообщений в любом случае несет ПАО «РОСТЕЛЕКОМ». ПАО «РОСТЕЛЕКОМ», согласно п.3.2.1 Договора самостоятельно, при условии соблюдения требований, указанных в п.3.1.5 Договора, выбирает Имена отправителя рассматривает претензии третьих лиц, связанные с инициированной ПАО «РОСТЕЛЕКОМ» рассылкой, а также осуществляет предоставление документов, подтверждающих согласие абонентов на получение смс-сообщений.

Технологически АО «Загрузка» подключает клиентов через протоколы, в том числе SMPP 3.4, HTTP, FTP, либо через личный кабинет. Клиент самостоятельно формирует текст смс-сообщений, круг абонентов- получателей СМС-сообщений, определяет время отправки, а также иные параметры рассылки, при этом сообщения могут носить информационный, рекламный и любой другой характер. Подобный вид подключения не подразумевает технологическую возможность какой-либо предварительной проверки СМС- сообщений, их получателей АО «Загрузка», аппаратно-программный комплекс АО «Загрузка» только технологически в автоматическом режиме пересылает СМС-сообщения, сформированные инициатором СМС-рассылки до программно-аппаратных комплексов иных операторов связи.

Согласие у АО «Загрузка» на рассылку смс-сообщений на абонентский номер <...> <...>, об услугах фитнес центра, в материалах данного дела отсутствует.

19.07.2019г. ПАО «Ростелеком» представлены документы, согласно которым абонентский номер выделен абоненту ООО «Фитнес Сервис» (ИНН 7814146548; юридический адрес: 197373, г. Санкт-Петербург, ул. Долгоозерная. д. 12, 1, ) по Договору об оказании услуг подвижной связи от 06.02.2019 г. №6991 131/596003706509 (далее - Договор).

Предметом данного Договора является оказание услуг подвижной связи (деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи). В соответствии с Правилами оказания услуг подвижной связи ПАО «Ростелеком» (далее - Правила) под Услугами связи в рамках настоящих Правил понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи, телематические услуги, услуги по передаче данных, оказываемые Оператором Абоненту в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий. Пункт 11.2.13 Правил предусматривает обязанность Абонента не использовать Услуги, оказываемые Оператором, для проведения каких-либо рекламных компаний, конкурсов, концертов, викторин, опросов, массовых рассылок, организации Автоматизированных центров, Шлюзов, а также для осуществления иных действий, направленных на извлечение прибыли; препятствовать распространению спама и вредоносного программного обеспечения со своего Абонентского устройства, в том числе: не использовать Услуги для массовой или одиночной рассылки, не согласованных предварительно с адресатом электронных писем, рекламного, коммерческого или агитационного характера, а также писем, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения. Под массовой рассылкой понимается рассылка как множеству получателей, так и множественная рассылка одному получателю (п. 11.2.14.2. Правил). ПАО «Ростелеком» не участвует в согласовании текста отправляемых сообщений ООО «Фитнес Сервис».

Счета, выставляемые ООО «Фитнес Сервис» за оказание услуг подвижной связи по Договору от 06.02.2019 г. №6991131/596003706509, регулярно оплачивались Абонентом (ООО «Фитнес Сервис»).

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемого смс-сообщения является ООО «Фитнес Сервис».

23.08.19г. на рассмотрение данного дела Комиссией, представитель ООО «Фитнес Сервис» не явился. Сведения о прекращении нарушения рекламного законодательства в материалах дела отсутствуют.

Новосибирским УФАС России в адрес ООО «Фитнес Сервис», по адресу регистрации юридического лица и по месту фактического осуществления предпринимательской деятельности, направлялось Определение об отложении рассмотрения дела 24.07.2019г., содержащее требование о предоставлении информации.

Документы, имеющие значение для рассмотрения данного дела, лицом в материалы дела не представлены.

Обязанность своевременно получать почтовую корреспонденцию, лежит исключительно на адресате.

В соответствии с ч. 3 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия, руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

РЕШИЛА:

1.Признать информацию, распространенную 24.03.2019г в 13:50 на абонентский номер <...> <...> посредством направления смс-сообщения следующего содержания: «Фитнес+бассейн+SPA 2 карты за 13.900. до 29.03. Бронь 89119907895», от отправителя «V7fitness1», ненадлежащей рекламой,

а ООО «Фитнес Сервис» (ИНН: 7814146548; юридический адрес: 197373, г. Санкт-Петербург, ул. Долгоозерная. д. 12,1) нарушившим требования ч.1 ст. 18 Закона «О рекламе», согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

2.Выдать ООО «Фитнес Сервис» предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.