База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

№054/01/18.1-609/2020

 

06 апреля 2020 г.                                                                                                       г. Новосибирск

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров в составе:

….

рассмотрев жалобу Общества с ограниченной ответственностью «РБК КОМПЛЕКТ» на действия заказчика Открытого акционерного общества «РЖД» при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1045/ОАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки высоковольтного оборудования и комплектующих к нему (№ извещения 32008965936 на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru),

в отсутствие: представителя заявителя - ООО «РБК - КОМПЛЕКТ», надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения жалобы;

в отсутствие: представителя заказчика ОАО «РЖД» надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения жалобы,

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области  поступила жалоба Общества с ограниченной ответственностью «РБК КОМПЛЕКТ» (вх. № 4706э от 19.03.2020г.) на действия заказчика Открытого акционерного общества «РЖД» при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1045/ОАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки высоковольтного оборудования и комплектующих к нему (№ извещения 32008965936 на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru).

Заявитель сообщает следующее.

Заказчиком ОАО «РЖД» 10.03.2020 г. на сайте http://rts-tender.ru размещена документация и извещение о проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1045/ОАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки высоковольтного оборудования и комплектующих к нему.

Заявитель настаивает на наличии нарушении требований действующего законодательства, которые повлекли нарушение его прав в связи с нижеследующим:

Согласно пункту 1.7.1.1 Аукционной Документации Участник должен иметь опыт по фактически поставленному высоковольтному оборудованию и комплектующим к нему, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 1 аукционной документации.

В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта;

- накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг;

- договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, согласно статьи 702 ГК РФ, учитывая природу поставки, содержанием договора является обязанность поставщика поставить в адрес заказчика высоковольтное оборудования и комплектующих к нему, и отсутствие у участника опыта поставки по предмету Аукциона и документов в соответствии с пунктом 1.7.1.1 Документации не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Таким образом, отсутствие у участников закупки фактов выполнения поставки высоковольтного оборудования и комплектующих к нему стоимостью не менее 20% начальной цены договора без учета НДС, не может являться критерием допуска к участию в закупке.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам закупки, ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке), пункту 2 части 1 статьи 3 ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»  (далее- Закон о закупках) и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В пункте 1.7.1.2. Аукционной Документации указано, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 07.06.2017) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" заказчики обязаны руководствоваться, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Вместе с тем, Участник может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки. Более того, указанное требование ставит всех участников закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц (предоставление писем, договоров от производителей, дилеров или поставщиков).

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

 

Жалоба ООО «РБК КОМПЛЕКТ» подана в соответствии с требованиями ч.ч. 6-8 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», принята Новосибирским УФАС России к рассмотрению.

 

Филиал ОАО «РЖД» центральная дирекция закупок и снабжения Западно-Сибирская дирекция снабжения представил следующие возражения на жалобу.

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, непосредственно сам Закон о закупках, а также Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 г., введенное в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 12.07.2018 г. № 1481р (далее - Положение о закупке), а также соответствующая Аукционная документация.

При этом, Положение о закупке является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность Заказчика, содержащим требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении Аукциона Заказчик руководствовался Законом о закупках, Положением о закупке, а также соответствующей Аукционной документацией.

Заявитель жалобы ошибочно полагает, что Заказчик неправомерно установил в Аукционной документации требования о подтверждении наличия у участника права поставки товара и опыта поставки высоковольтного оборудования и комплектующих к нему.

Заказчик считает доводы, изложенные в жалобе Заявителя, необоснованными на основании следующего.

1. Планируемая к закупке продукция напрямую связана с обеспечением безопасности движения на железнодорожном транспорте, так как является специфичной, применяется на тяговых подстанциях РЖД и предназначена для поддержания работы и ремонта уже установленных быстродействующих автоматических выключателей, которые производят переключения, обеспечивают защиту линий продольного электроснабжения и линий сигнализации, централизации и блокировки (данные линии питают сигнальные точки - светофоры, стрелочные переводы, переездную железнодорожную автоматику и телемеханику), что в комплексе обеспечивает безопасность движения поездов. Также через них питаются преобразовательные агрегаты тяговых подстанций, обеспечивающие подачу напряжения в контактную сеть для тягового подвижного состава (локомотивов и электропоездов).

От качества вышеуказанной продукции зависит безопасность жизни граждан Российской Федерации, пассажиров и работников железнодорожного транспорта, а также эффективность работы ОАО «РЖД» в целом.

Во избежание выхода из строя комплекса технических средств железнодорожной автоматики и телемеханики (далее - ЖАТ), необходимых для обеспечения безопасного руководства эксплуатационными процессами на железных дорогах, на постах электрической централизации (далее - ЭЦ) устанавливаются быстродействующие автоматические выключатели, а также стационарные вакуумные выключатели и выключатели на выкатном элементе, указанные в Техническом задании к Аукциону.

Поэтому данная продукция, планируемая к закупке, напрямую связана с обеспечением безопасности движения на железнодорожном транспорте, так как является специфичной и предназначена для установки на постах ЭЦ и в устройствах ЖАТ. Указанная продукция обеспечивает бесперебойную и качественную работу систем по контролю стрелочных переводов, светофоров и работу автоматизированных систем управления подвижным составом.

Кроме того, данное высоковольтное оборудование предназначено для эксплуатации в экстремальных условиях, установка некачественного высоковольтного оборудования может привести к сбоям в работе, отказу автоматизированных систем железнодорожной автоматики или к возникновению чрезвычайных происшествий (крушению или сходу поезда по причине отсутствия напряжения в линии продольного электроснабжения, и, как следствие, непереключению светофора на запрещающий или разрешающий сигнал), что недопустимо для ОАО «РЖД».

Пост электрической централизации (ЭЦ) - это помещение на железнодорожной станции, в котором располагается комплекс систем ЖАТ, предназначенный для управления движением поездов и маневровых единиц на станциях и сортировочных горках, обеспечивающих функционирование сигналов (светофоров), стрелок, их взаимозависимость, установку и замыкание маршрутов, контроль проследования поездов по маршрутам, размыкание маршрутов.

Системы железнодорожной автоматики управляют устройствами сигнализации, централизации и блокировки, обеспечивают безопасность и необходимую пропускную способность железных дорог, они предназначены для автоматизации процессов управления движением поездов, а также для повышения производительности и эффективности труда эксплуатационного персонала. Системы телемеханики контролируют работу системы железнодорожной автоматики.

Продукция по позициям № 1-11 Технического задания заявлена Заказчиком для установки и ремонта уже существующих выключателей на предприятиях ОАО «РЖД». Комплекс ЖАТ на железнодорожных станциях отвечает за работу всех технических средств железнодорожной автоматики и телемеханики, а также за работу сложнейшей системы вагонозамедлителей на сортировочных горках.

Техническое задание Заказчика формируется на основании заявок предприятий, непосредственно участвующих в перевозочном процессе. Так, филиалу ОАО «РЖД» - Западно-Сибирской дирекции капитального ремонта и реконструкции объектов электрификации и электроснабжения для осуществления плановой замены требуется поставка во 2-м квартале 2020 г. выключателей вакуумных на выкатном элементе марки ВБЭК5-10-31,5/1600 УХЛ2 в количестве 5 шт., и выключателей вакуумных стационарных марки ВБЭС8-10- 31,5/1600 УХЛ2 в количестве 15 шт. Также заявлена поставка во 2 квартале 2020 г. комплектов запасных частей для ремонта быстродействующих автоматических выключателей серии Ваб-49 (АРСЕНАЛ ЗИП №1, АРСЕНАЛ ЗИП №2, АРСЕНАЛ ЗИП №3, АРСЕНАЛ ЗИП №4, АРСЕНАЛ ЗИП №5, АРСЕНАЛ ЗИП №6, АРСЕНАЛ ЗИП №7, АРСЕНАЛ ЗИП №8, АРСЕНАЛ ЗИП №10), по 1 комплекту каждого наименования, для проведения ремонтных работ в полном объеме (письмо от 03.02.2020 г. № 198).

В соответствии с техническим регламентом (СТН ЦЭ 12-00 Нормы по производству и приемке строительных и монтажных работ при электрификации железных дорог (устройства контактной сети)) и конструкторской документацией для ремонта и восстановления работоспособности объектов необходимы именно заявленные комплекты запасных частей для ремонта быстродействующих автоматических выключателей серии ВАБ-49.

Поэтому, в целях исключения вероятности поставки контрафактной продукции, Заказчиком в Аукционную документацию были включены квалификационные требования, касающиеся условий поставки.

Предъявляемые требования, установленные в п. 1.7.1.1 и п. 1.7.1.2 Аукционной документации, позволяют контролировать производство и поставку товара, а также быть уверенным в том, что потенциальный участник ранее осуществлял предпринимательскую деятельность по поставке высоковольтного оборудования и комплектующих к нему и приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности, включая выполнение обязательств качественно и в установленные сроки. Кроме того, производитель несет гарантийные обязательства на изготавливаемый и поставляемый товар, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом, и исключает поставку некачественного или контрафактного товара, что может привести к чрезвычайным происшествиям. В случае поставки контрафактного товара ОАО «РЖД» может понести финансовые риски при  гарантийном обслуживании поставленного товара или при его замене, а также риски, связанные с эксплуатацией высоковольтного оборудования в части безопасности использования. Установка некачественного высоковольтного оборудования может привести к сбоям в работе или к отказу автоматизированных систем железнодорожной автоматики.

2. Согласно пунктам 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктам 1, 9 пункта 243 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требованиями пункта 199 Положения о закупке предусмотрено право по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

При этом, согласно пункту 202 Положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам (ч. 6 ст. 3 Закона о закупках).

2.1 Во исполнение требований Закона о закупках, в соответствии с требованиями Положения о закупке, пунктом 1.7.1.1 Аукционной документации определено следующее квалификационное требование к участникам Аукциона:

«Участник должен иметь опыт по фактически поставленному высоковольтному оборудованию и комплектующих к нему, стоимость которых составляет не Metiee 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных, участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров (по выбору участника закупки) высоковольтного оборудования и комплектующих к нему. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N° 1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта;

и

- накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг;

и

- договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 аукционной документации, указать реестровый номер договора, присвоенный Единой информационной системой. При этом, в случае если участником указан реестровый номер договора в Единой информационной системе и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг).

Таким образом, участнику в аукционной документации в подтверждение наличия опыта поставки предоставлено право представить любой документ, подтверждающий, что участник имеет опыт осуществления поставок, либо сделать ссылку на реестровый номер договора в ЕИС, без предоставления документов.

Требование, предусмотренное пунктом 1.7.1.1 Аукционной документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 раздела об иных единых, в том числе квалификационных, требованиях пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие опыта осуществления поставок товаров по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам.

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке фактически поставленного высоковольтного оборудования и комплектующих к нему, приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности, включая выполнение обязательств качественно и в установленные сроки.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта поставки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил в пункте 1.7.1.1 Аукционной документации требование о наличии у участника опыта по поставке фактически поставленного высоковольтного оборудования и комплектующих к нему, которое является предметом Аукциона, в связи с чем в действиях ОАО «РЖД» отсутствует нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Исходя из значимости и специфики закупаемой продукции, требование о наличии у компаний опыта поставки высоковольтного оборудования (применяемого на тяговых подстанциях ОАО «РЖД» для подачи напряжения в контактную сеть тягового подвижного состава и для питания сигнальных точек - светофоров, стрелочных переводов, переездной железнодорожной автоматики и телемеханики) крайне необходимо и обосновано.

Некачественная поставка данного товара создаст угрозу здоровью и безопасности работников железнодорожного транспорта и пассажиров, и, кроме того, создает угрозу возникновения аварийных ситуаций в работе железнодорожной инфраструктуры.

Соответственно, установление в аукционной документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием, определенным положением о закупке.

Само по себе предъявление тех или иных требований к участникам закупки не может расцениваться как условие, ограничивающие конкуренцию. Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к участникам закупки, в зависимости от предмета закупки. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых участникам закупки законодательством Российской Федерации и Положением о закупке не предусмотрено.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта по фактически поставленному высоковольтному оборудованию и комплектующих к нему является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Правомерность действий Заказчика по установлению в документации требования о наличии опыта по предмету закупки подтверждается и судебными актами, где предметом рассмотрения было установление такого требования при проведении закупок в порядке, предусмотренном Законом о закупках, а именно: решениями Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 г. по делу № А40- 53821/2018-79-555, от 21.03.2018 г. по делу № А40-242939/17-120-1944, от 29.09.2017г. по делу № А40-88028/17-21-361; постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 г. по делу № А40-181267/18, от 14.06.2019 г. по делу № А40-206615/18, от 19.03.2019 г. по делу № А40-138431/18, от 11.03.2019 г. по делу № А40-53746/18, от 17.09.2018 г. по делу № А40-237083/17, а также определениями Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 г. № 304-КГ16-17592, от 20.07.2017 г. № 305-КГ17-3423, от 31.07.2017 г. № 305-КГ17- 2243, от 02.10.2017 г. № 309-КГ17-7502.

Кроме того, в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 (далее - Обзор ВС РФ) прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой судами аналогичной ситуации относительно предъявленного требования к участнику о наличии у него опыта поставки, несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров. Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Помимо этого, в пункте 6 Обзора ВС РФ указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленные Заказчиком требования, связанные с имеющимся опытом участника по поставке продукции, являющейся предметом закупки, в равной мере применялись ко всем участникам закупки и, следовательно, не привели к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные Заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Как указано в пункте 6 Обзора ВС РФ, суды пришли к выводу, что предъявление к поставщику квалификационного требования о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке обеспечивает гарантии исполнения обязательств по договору.

Доказательств того, что требование пункта 1.7.1.1 было включено в Аукционную документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта, не имеется, что свидетельствует об отсутствии применения со стороны ОАО «РЖД» принципа дискриминации и (или) ограничения конкуренции по отношению к Заявителю жалобы при проведении Аукциона. Данное квалификационное требование о подтверждении участником опыта поставки товара в равной мере применялись ко всем участникам Аукциона. В установленный Аукционной документацией срок - 20.03.2020 года - на Электронную площадку «РТС-тендер» www.rts-tender.ru поступили первые части заявок от двух участников (технические предложения).

Доказательств, свидетельствующих о наличии у иных лиц интереса к участию в Аукционе, которые не смогли его реализовать в результате установления пункта 1.7.1.1 Аукционной документации, в жалобе Заявителя не отражены. Все участники закупки, подав свои заявки, выразили согласие с Аукционной документацией, ни у кого не возникло сомнений по поводу содержания и правомерности пункта 1.7.1.1 Аукционной документации.

На основании вышеизложенного, включение в Аукционную документацию условий, предусмотренных пунктом 1.7.1.1, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупках и квалифицироваться как нарушение Закона об ограничении конкуренции, а также Закона о закупках.

2.2. Во исполнение требований Закона о закупках, в соответствии с требованиями Положения о закупке, пунктом 1.7.1.2 Аукционной документации определено следующее квалификационное требование к участникам Аукциона:

«Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем по позициям № 1-3 технического задания. В подтверждение того, что участник является производителем, либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить (по позициям № 1-3 технического задания:

 - информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

• информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

ил и

• договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров.

Документы, перечисленные в пункте 1.7.1.2 аукционной документации, представляются в электронной форме в составе аукционной заявки».

Таким образом, участнику в аукционной документации в подтверждение наличия статуса производителя или права поставки, предоставлено право представить любой документ, подтверждающий, что производитель имеет право на поставку или является производителем товара. Предоставление таких документов отражает не только серьезность намерений участника, но и подтверждает возможность действительной поставки качественной продукции в объеме и в сроки, установленные Аукционной документацией.

В связи с чем, установление в Аукционной документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием, определенным пунктами 199- 202 Положения о закупке.

Требование пункта 1.7.1.2 Аукционной документации включено на основании того, что высоковольтное оборудование является технически-сложным товаром, со сроком изготовления до 90 дней. Соответственно, претендент на участие в аукционе, планирующий подать заявку, должен уже на стадии принятия решения об          участии в аукционе иметь деловые отношения с производителем, поскольку производственные мощности на заводе могут быть заняты, что повлечет за собой несвоевременность размещения заказа в производство от претендента и приведет к срывам поставки оборудования для предприятий ОАО «РЖД», а значит и срывам в выполнении запланированных работ по данному направлению, что недопустимо, учитывая высокие требования к сезонности и своевременности выполнения работ по установке данного оборудования.

Производитель несет гарантийные обязательства на изготавливаемый и поставляемый товар и предъявляемое требование позволяет контролировать производство и поставку товара, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом, и исключают поставку некачественного или контрафактного товара.

Правомерное и обоснованное включение пункта 1.7.1.2 в Аукционную документацию позволяет установить легальность товара на рынке, что товар не является контрафактным и действительно произведен промышленно, а не кустарно, что минимизирует риски поставки некачественного товара. Специфика деятельности ОАО «РЖД» требует объективно повышенного внимания к потенциальным поставщикам, к своевременности поставки товара, а также к гарантии качества поставляемого товара.

Вышеуказанное квалификационное требование позволяет выявить наилучшие условия для поставки товаров, обеспечить гарантии их качества и не имеет целью ограничить конкуренцию на каком-либо товарном рынке. В закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов аукциона, путем подтверждения информации о происхождении и производителе товара, как через непосредственно производителя, так и его дилера либо поставщика.

Требование о том, что участник должен являться производителем товаров либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем, установленное в п. 1.7.1.2 Аукционной документации, применялись в равной мере ко всем участникам Аукциона. При этом, определение таких квалификационных требований не противоречит положениям Закона о закупках и не создает условий, при которых конкуренция может быть ограничена.

Данное требование, предъявленное Заказчиком к участникам Аукциона, не повлекло за собой ограничения их количества, поскольку они имели возможность подтвердить свое соответствие указанному требованию путем предоставления различных документов, включая информационные письма, договоры или иные подтверждающие документы. Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии ограничения конкуренции и нарушений прав участников.

Доказательств того, что требование пункта 1.7.1.2 было включено в Аукционную документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта, не имеется, что свидетельствует об отсутствии применения со стороны ОАО «РЖД» принципа дискриминации и (или) ограничения конкуренции по отношению к Заявителю жалобы при проведении Аукциона. Данное квалификационное требование о подтверждении участником права на поставку товара в равной мере применялись ко всем участникам Аукциона.

Доказательств, свидетельствующих о наличии у иных лиц интереса к участию в Аукционе, которые не смогли его реализовать в результате установления пункта 1.7.1.1. Аукционной документации, в жалобе Заявителя не отражены. Все участники закупки, подав свои заявки, выразили согласие с Аукционной документацией, ни у кого не возникло сомнений по поводу содержания и правомерности пункта 1.7.1.2 Аукционной документации.

Кроме того, учитывая позицию ФАС России, изложенную в его письмах по вопросам применения Закона о закутках от 26.06.2014 г. № АЦ/25658-ПР 14, от 24.12.2012 г. № ИА/44025/12 (п. 8), а также в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 г. № Д28-317, во исполнение требований ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в соответствии с требованиями п. 199 Положения о закупке, требование пункта 1.7.1.1 Аукционной документации установлено правомерно и обоснованно.

Позже, в подтверждение данной позиции ФАС России было указано, что «Законом о закупках не установлены ограничения в определении требований к участникам закупки, а также не определены конкретные показатели, которые должны применяться заказчиками, равно как и не установлен запрет на использование определенных показателей. Такие показатели устанавливаются самостоятельно заказчиками в документации о закупках» (решение ФАС РФ от 12.05.2016 г. № 223ФЗ-192/16), из чего следует вывод о самостоятельности действий заказчика при установлении требований к участникам закупки и отсутствии каких-либо ограничении в определении требований и (или) каких-либо конкретных показателей при проведении закупки.

Таким образом, требование пункта 1.7.1.2 Аукционной документации о подтверждении участником права на поставку товара, в соответствии с положениями ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п.п. 199, 203 Положения о закутке в равной мере применялось ко всем участникам Аукциона без исключения, и не может быть нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу п.п. 1, 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, является необходимым и обязательным условием.

Вместе с тем, в силу ч. 1 ст. 17 Закона об ограничении конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организатора торгов или работников заказчиков в торгах; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Таким образом, для констатации события нарушения в рассматриваемом случае необходимо установить факт ограничения, недопущения, устранения конкуренции или возможность наступления таких последствий; действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение.

Более того, сам факт включения в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лип, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации, и не является нарушением ст. 17 Закона об ограничении конкуренции. Для целей применения указанной стать и недостаточно установить, что Заказчиком, действующим в рамках Закона о закупках, установлены определенные требования к участникам, необходимо также установить направленность действий Заказчика на ограничение конкуренции. В данном случае отсутствует направленность действий ОАО «РЖД» на ограничение конкуренции.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям Закона о закупках.

Таким образом, установление на стадии отбора участников процедуры проверки наличия возможности у претендентов права поставки товара не противоречит ни Закону о закупках, ни Закону о защите конкуренции.

Суть требования пункта 1.7.1.2 Аукционной документации заключается в наличии документально подтвержденного права поставки товара, являющегося предметом открытого аукциона в электронной форме.

Представление документального подтверждения права поставки товара позволяет оценить степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в ч. 1 ст. 1 Закона о закупках.

В противном случае, участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует право поставки товара, может привести к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществлять закупку, и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных Заказчиком на ее проведение.

Таким образом, в данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов открытого аукциона в электронной форме.

Данное квалификационное требование нельзя считать незаконным в виду того, что для ОАО «РЖД» исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая установленные договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки продукции на полигон Западно-Сибирской железной дороги. Потенциальному участнику в Аукционной документации дано право представить в подтверждение права поставки товаров, предоставленных производителем, любой документ, подтверждающий, что планируемая к поставке продукция, не является контрафактной и будет действительно поставлена.

Соответственно, Заказчиком предусмотрены все возможные варианты подтверждения информации о происхождении и производителе продукции, как через непосредственно производителя, так и его дилера, поставщика. Таким образом. Заказчиком установлен выбор для потенциальных и (или) настоящих (действительных) участников Аукциона для подтверждения предоставляемой информации по пункту 1.7.1.2 Аукционной документации.

Таким образом, у каждого потенциального участника Аукциона имеется равная возможность заранее изучить Аукционную документацию, ознакомиться с требованиями Заказчика, самостоятельно оценить свои возможности и представить максимальный пакет документов.

К таким выводам пришел Арбитражный суд Новосибирской области в решении от 08.02.2018 г. по делу № А45-26612/2017, предметом рассмотрения которою была оценка аналогичного пункта 1.7.1.2 Аукционной документации.

Как указывалось ранее, продукция, закупаемая для нужд ОАО «РЖД», носит особый, важный характер, поскольку направлена на обеспечение безопасности деятельности ОАО «РЖД» и своевременность поставки в нужных объемах товаров для обеспечения бесперебойного осуществления Заказчиком своей хозяйственно­производственной деятельности. В данной связи, ОАО «РЖД» важно понимать, насколько надежный поставщик будет осуществлять поставку, действительно ли имеются гарантии отгрузки необходимого товара либо это компания-однодневка, не способная исполнить договор, что, в свою очередь, приведет к срыву поставок, необходимости поиска нового поставщика, дополнительным имущественным потерям и затратам Заказчика.

Требование о предоставлении документов, подтверждающих право поставки товара, вопреки мнению Заявителя жалобы, не может свидетельствовать о том, что данные требования ставят участников в неравные, несправедливые и дискриминационные условия, а также создают условия для необоснованного ограничения конкуренции между участниками, что подтверждается следующим:

по смыслу ч. 1 ст. 1 Закона о закупках в торгах участвуют лишь те претенденты, которые могут своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, следовательно, включение в Аукционную документацию к данному Аукциону условий (требований), предусмотренных пунктами Аукционной документации, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Закона об ограничении конкуренции; требования к участникам закупки, связанные с наличием у них документов, подтверждающих право поставки товара, сами по себе не могут свидетельствовать об ограничении конкуренции на каком-либо товарном рынке;

- действуя добросовестно, заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа;

- требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимущества другим хозяйствующим субъектам, так как в соответствии с официальным определением понятия, установленным в п. 4 ст. 4 Закона об ограничении конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Следовательно, включение пункта 1.7.1.1 Аукционной документации и будет являться процессом соперничества между хозяйствующими субъектами при проведении данного Аукциона;

- к основным принципам сферы закупок относятся не только обеспечение конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования);

- включение в аукционную документацию условий, касающихся требований пунктов Аукционной документации, которые в итоге приведут к исключению из числа участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям Заказчика, не является нарушением положений Закона о закупках, поскольку то обстоятельство, что не каждая организация имеет необходимых специалистов, оборудование, материальные ресурсы, договоры с производителями (дилерами), не означает, что для этих организаций создаются препятствия в выполнении тех видов работ, в отношении которых имеются соответствующие специалисты, оборудование, материальные ресурсы, разрешения и лицензии, договоры с производителями (дилерами); возможность осуществлять те или иные виды услуг по поставке товаров (работ), а также быть участником иных закупок зависит от желания самого поставщика, который может заблаговременно разрешить вопросы по привлечению необходимых специалистов, приобретению техники и материальных ресурсов, заключению договоров с производителями (дилерами) и получении от них информационных писем и иных документов, подтверждающих право поставки;

- невозможность участия в торгах неопределенного круга субъектов связана не с неправомерными действиями заказчика, а с возможностями самих потенциальных участников соперничать друг с другом на определенном товарном рынке.

Кроме того, исполнение договора по результатам закупки остальными лицами, у которых в настоящее время отсутствует товар (право и (или) гарантия на поставку (отгрузку) товара), в случае признания их победителями, точно так же будет зависеть от действий третьих лиц. В частности, не забронировав товар у производителя, последний может продать необходимый ассортимент, что сделает невозможным и исполнение договора победителем по результатам проведенного Аукциона.

Включение данного условия направлено на гарантированное и своевременное поступление товара для обеспечения непрерывности и эффективности процесса деятельности Заказчика, а не с целью ограничить конкуренцию на каком-либо товарном рынке.

В ч. 1 ст. 1 Закона о закупках закреплены, в том числе, такие цели как создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств. Данные цели являются определяющим фактором при установлении Заказчиком требований, предъявляемых к участникам проводимой закупки.

В частности, заслуживает внимания правовая позиция Президиума ВАС РФ, изложенная в Постановлении от 28.12.2010 г. № 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупки.

Следовательно, установление Заказчиком требования о подтверждении участником права поставки соответствует принципам целевого и эффективного расходования денежных средств Заказчика, осуществления экономически обоснованных и разумных затрат, а также удовлетворения потребностей Заказчика в поставке качественного товара.

Поскольку к целям установления Заказчиком квалификационных требований к участникам закупки (касающихся наличия у последних статуса производителя товара или уполномоченного дилера производителя) относится надлежащее исполнение поставщиками договоров, снижение рисков заказчика и неблагоприятных последствий для него, действия Заказчика по установлению пункта 1.7.1.2 в Аукционной документации не ограничивают допуск к участию в Аукционе, не создают преимущественных условий его участникам, не противоречат положениям Закона о закупках и не влекут нарушения антимонопольного законодательства.

Данные условия, вопреки доводам заявителя, не ограничивают круг поставщиков, поскольку по смыслу ст. 506 ГК РФ поставщиком товаров может быть лицо, которое производит либо закупает товар, чему не противоречат условия пункта 1.7.1.2 Аукционной документации.

К таким выводам пришли Суды при рассмотрении аналогичных дел, что нашло свое подтверждение в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2015 г. N° 306-КГ15-1535, от 09.02.2017г. N° 305-КГ16-20133, от 17.02.2017 г. N° 305-КГ16-20584, от 13.06.2017г. N°305-KT17-6231 по делу N°A40-30023/2016, от 26.05.2017 г. № 305-КГ17-5188 по делу № А40-234672/2015; Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2016 г. по делу N° А40-180170/15.

Поэтому включение в Аукционную документацию условий, предусмотренных пунктом 1.7.1.2, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупках и квалифицироваться как нарушение Закона об ограничении конкуренции, а также Закона о закупках.

Законность и обоснованность включения в Аукционную документацию требований пункта 1.7.1.1 Аукционной документации подтверждается, помимо вышеизложенного, многочисленными вступившими в законную силу судебными актами: Определениями Верховного Суда Российской Федерации от 13.06.2017г. №305-КГ17-6231 по делу NA40-30023/2016, от 03.04.2015 г. N 306-КГ15-1535 по делу NA65-8455/2014, от 17.02.2017 г. N 305-КГ16-20584 по делу N A40- 220477/15, от 09.02.2017г. N 305-KT16-20133 по делу N A40-180170/2015, от 26.05.2017г. N 305-KT17-5188 по делу NA40-234672/2015, от 03.04.2015г. N 306- КГ15-1535 по делу N А65-8455/2014; Постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2017 г. по делу N А40-234672/2015, от 18 октября 2016г. по делу N°A40-220477/l5, от 08.02.2017 N Ф05-18751/2016 по делу NA40- 30023/16, от 30.05.2017г. по делу №А40-156125/2016; Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2017 г. по делу А40-178954/16, от 19 декабря 2016 г. по делу N А40-108923/16, от 17.09.2014 г. по делу N А65- 8455/2014, от 14.11.2016 г. по делу N А40-37868/16; Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 22.09.2016 NФ09-8071/16 по делу NA76-20879/2015; Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2014 г. N Ф06-17789/2013 по делу N А65-8455/2014; Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2014 г. N 08АП-9307/2014 по делу N А 75-3424/2014.

Более того, Федеральная антимонопольная служба России и ее территориальные управления неоднократно признавали правомерным установление Заказчиком в Аукционной документации требований о подтверждении участником права поставки, что подтверждается следующими решениями: Решение ФАС России от 04.06.2015 г. N 223ФЗ-105/15; Решения Санкт-Петербургского УФАС России от 15.06.2015 г. по жалобе N Т02-257/15, от 09.06.2015 г. по жалобе N Т02-243/15, от 19.05.2015 г. по жалобе N Т02- 207/15, от 15.08.2014 г. по жалобе N° Т02-325/14, от 18.04.2013 г. по жалобе N Т10-59/13; Решение Якутского УФАС России от 19.04.2016 г. по результатам рассмотрения жалобы N° 02-74/18.1-16.

Таким образом, Заказчиком установлена определенная квалификация участника, имеющая для ОАО «РЖД» приоритетное значение, в первую очередь, для подтверждения гарантии качества и законности происхождения товара, возможности проследить передвижение товара от производителя к участнику Аукциона (потенциального поставщика) и исключить поставку контрафактного высоковольтного оборудования и комплектующих к нему (предназначенного для использования на тяговых подстанциях ОАО «РЖД» для подачи напряжения в контактную сеть тягового подвижного состава и для питания сигнальных точек - светофоров, стрелочных переводов, переездной железнодорожной автоматики и телемеханики), обеспечив квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание товара в будущем.

Применение контрафактной продукции может стать причиной сбоев работы систем на объектах Заказчика, что, в свою очередь, влияет на безопасность процесса эксплуатации объектов, перевозки пассажиров и грузов, что недопустимо для Заказчика, снабжающего не только полигон Западно-Сибирской железной дороги, но и другие регионы.

С учетом специфики деятельности ОАО «РЖД», как стратегически важной отрасли, направленной на обеспечение эксплуатационной надежности и безопасности перевозочного процесса, руководствуясь наиболее значимыми и актуальными национальными интересами, с целью выполнения задач, поставленных Президентом Российской Федерации. Заказчику надлежит допустить к участию в Аукционе только тех участников, которые смогут выполнить свои обязательства по поставке требуемого товара и предотвратить возможное приобретение ОАО «РЖД» товара, полученного незаконным путем.

Необходимо также отметить, что установление в документации о закупке требования, в соответствии с которым участники должны являться производителями товара или уполномоченными дилерами завода-изготовителя, уже являлось предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации. Отказывая региональному управлению Федеральной aim «монопольной службы РФ в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, суд в определении от 03.04.2015 г. № 306-КГ15-1535 указал, что действия заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя товара или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2016 г. по делу №             А40-180170/2015 подтверждена правомерность установления требования о наличии статуса производителя или подтвержденного права поставки, предоставленного производителем. Как указано в постановлении, такое условие не ограничивает круг поставщиков, поскольку по смыслу статьи 506 ГК РФ поставщиком товаров может быть лицо, которое производит либо закупает товар, чему не противоречат вышеизложенное условие аукционной документации.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило требование относительно наличия у участника аукциона статуса производителя или права поставки товара, предоставленного производителем. При этом, запрашиваемыми документами в подтверждение соответствия указанному требованию подтверждается факт достоверности сведений о происхождении товара.

Указанная правовая позиция подтверждается выводами, содержащимися во вступивших в законную силу судебных актах - в Решениях Арбитражного суда Новосибирской области от 08.02.201S г. № А45-26612/2017, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 г. по делу № А40-53821/2018-79- 555; от 21.03.2018 г. но делу J\° А40-242939/17-120-1944, вступившего на основании постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2018 г. по делу № А40-242939/17.

По мнению ОАО «РЖД», требование о наличии у участника статуса производителя или права поставки товара соответствует требованиям пункта 32 Положения о закупке, а также п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

В связи с вышеизложенным, считаю, что при проведении открытого аукциона № 1045ЮАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки высоковольтного оборудования и комплектующих к нему не имеется признаков нарушения антимонопольного законодательства и требований Законов о закупке и об ограничении конкуренции, требования Аукционной документации применялись в равной степени ко всем участникам Аукциона и в процессе его проведения не допускалось применение требований, не предусмотренные Аукционной документацией.

Заявитель, как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из вышеизложенного, Заявителем обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено. В связи с подачей жалобы приостановлена процедура закупки и обеспечение продукцией предприятий железнодорожного транспорта для осуществления хозяйственной деятельности.

 

Рассмотрев по существу поступившую жалобу, представленные материалы и возражения, Комиссия Новосибирского УФАС России приходит к следующим выводам.

10.03.2020г. на сайте www.zakupki.gov.ru ОАО «РЖД» было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1045/ОАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки высоковольтного оборудования и комплектующих к нему  (№ извещения 32008965936). 

Начальная (максимальная) цена договора – 20 465 041,45 руб.

Открытый аукцион проводится в рамках положений Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223 - ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

ОАО «РЖД» осуществляет закупочную деятельность в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного советом директоров ОАО «РЖД».

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования настоящего Федерального закона являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки, положения.

Согласно пункту 199 Положения о закупках ОАО «РЖД» в документации о конкурентной закупке могут быть установлены единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, которые устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится наличие:

1) финансовых ресурсов для исполнения договора;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора;

3) опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки;

4) деловой репутации;

5) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

 

Согласно пункту 1.7.1.1 Аукционной Документации Участник должен иметь опыт по фактически поставленному высоковольтному оборудованию и комплектующим к нему, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных, участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров (по выбору участника закупки) высоковольтного оборудования и комплектующих к нему. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта;

и

- накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг;

и

- договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупочных процедур.

Указание в п. 17.1.1 Аукционной Документации на необходимость участником аукциона опыта работы по фактически поставленному высоковольтному оборудованию и комплектующим к нему, связанной с предметом договора, не противоречит положениям законодательства в сфере закупок и защиты конкуренции и является критерием, при установлении которого заказчик вправе предъявлять необходимые требования к участнику закупки, исходя из характеристики выполняемых работ, показателей, имеющих значение при осуществлении закупки.

Из содержания пункта 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» следует, что признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Исходя из вышеизложенного, наличие опыта у участника закупки позволяет судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названного критерия допуска к участию в закупке является допустимым.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

В данном случае установленные ОАО «РЖД» требования были в равной мере применены ко всем участникам закупки и, следовательно, не привели к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей Заказчика.

 

Согласно п. 1.7.1.2. Аукционной документации Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем  и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Таким образом, заказчик вправе самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, предоставляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких- либо требований об установлении в положениях о закупках и (или) в документации о закупке закрытого перечня документов, предоставляемого претендентами, законодательство Российской Федерации не содержит.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 года № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При проведении аукциона в электронной форме № 1045/ОАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки высоковольтного оборудования и комплектующих к нему, требование о том, что участник должен являться производителем товаров либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем, установлены аукционной документацией и применялись в равной мере ко всем участникам закупочной процедуры. При этом определение таких квалификационных требований не противоречит положениям Федерального закона от 18.07.2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и не создает условий, при которых конкуренция может быть ограничена.

Комиссией Новосибирского УФАС России не установлено нарушений организации и проведения торгов в действиях заказчика торгов ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1045/ОАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки высоковольтного оборудования и комплектующих к нему (№ извещения 32008965936 на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru)

 

Учитывая изложенные обстоятельства, руководствуясь ч. 20 ст. 18.1, Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Новосибирского УФАС России

 

 

РЕШИЛА:

 

 Признать жалобу Общества с ограниченной ответственностью «РБК КОМПЛЕКТ» на действия заказчика Открытого акционерного общества «РЖД» при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1045/ОАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки высоковольтного оборудования и комплектующих к нему (№ извещения 32008965936 на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru) необоснованной.

 

Решение Комиссии может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.