База решений
и правовых актов

Решение № 03-10.1/148-2016

о признании жалобы необоснованной

 

27 июня 2016 г.

г. Омск

 

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе: <…>,

рассмотрев жалобу ООО «Плазма-ФТК» (далее - заявитель, Общество) на действия бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Областная клиническая больница» (далее - заказчик) при осуществлении закупки способом электронного аукциона  на поставку медицинского расходного материала (система для нанесения хирургического клея) (извещение № 0352200000816000347) (далее - электронный аукцион),

в отсутствие представителя заявителя, уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения жалобы,

в присутствии представителей заказчика – <…>,

 

У С Т А Н О В И Л А:

 

1. В Омское УФАС России до окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе поступила (вх. № 4440э от 20.06.2016) жалоба заявителя на действия заказчика при осуществлении закупки способом электронного аукциона.

Из содержания жалобы следует, что документация об электронном аукционе разработана заказчиком с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон о контрактной системе).

 

2.  На запрос Омского УФАС России (исх. № 03-4058 от 21.06.2016) заказчиком были представлены материалы закупки, а также письменные возражения на доводы жалобы заявителя (вх. № 4585 от 23.06.2016).

Из представленных материалов и информации, размещенной на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - официальный сайт ЕИС) следует, что 15.06.2016 заказчиком были размещены извещение о проведении электронного аукциона и документация об аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 1231453,20 руб.

В извещении № 0352200000816000347 указана дата и время окончания подачи заявок на участие в аукционе - 23.06.2016 09:00.

Из протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе от 24.06.2016 следует, что поступило три заявки, все участники допущены к участию в аукционе.

Согласно извещению № 0352200000816000347 дата проведения аукциона в электронной форме - 27.06.2016.

 

3. В результате рассмотрения жалобы заявителя, представленных материалов, пояснений представителей заказчика и  осуществления в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

Согласно статье 6 Федерального закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Из части 1 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 2 указанной статьи Федерального закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 частью 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Федерального закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом устанавливать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Требования к объекту закупки были установлены заказчиком в табличной форме в приложении № 1 «Заказ на поставку медицинского расходного материала (система для нанесения хирургического клея)» к документации об электронном аукционе  (далее – Приложение № 1), в котором указано:

 

№ п/п	Код ОКПД2	Наименование	Характеристика	Ед. изм.	Кол-во
1	21.20.24.120	Набор растворов для приготовления хирургического клея	Набор замороженных стерильных растворов лекарственных компонентов для приготовления хирургического клея на основе фибрина человеческой крови. Компонент 1 – раствор фибриногена человеческого, не менее 55мг. Компонент 2- раствор тромбина человеческого, не менее 800 МЕ. Каждый из компонентов в составе набора должен поставляться во флаконе из прозрачного стекла, обеспечивающем стерильность раствора. Сохранение стабильности при комнатной температуре, в условиях операционной, готовых к использованию компонентов наборов, находящихся во флаконах не менее 6 часов	шт	60
2	32.50.13.190	Система для нанесения хирургического клея	Система для нанесения хирургического клея. Состав: аппликаторное устройство не менее 2 мл, приемники для флаконов  не менее 2 шт. трубка пневматическая 1 шт	шт	60

 

Условия поставки товара: 

Поставляемые изделия медицинского назначения должны быть зарегистрированы на территории Российской Федерации. Качество поставляемых товаров должно соответствовать требованиям стандартов и иной нормативно-технической документации. При поставке предоставлять следующие документы: регистрационное удостоверение, сертификат качества (при его наличии).

Товар должен иметь упаковку, отвечающую требованиям действующего законодательства Российской Федерации, а также обеспечивающую сохранность товара при его транспортировке и хранении».

Из жалобы заявителя следует:

«1. В извещении о проведении электронного аукциона   № 0352200000816000347  от 15.06.2016 Заказчик  обозначил объект закупки как «Поставка медицинского расходного материала (Система для нанесения хирургического клея)», в разделе извещения «Информация об объекте закупки» Заказчик поименовал товар как «Набор растворов для приготовления хирургического клея» код ОКПД2(21.20.24.120) и «Система для нанесения хирургического клея» код ОКПД2(32.50.13.190). Согласно кодам ОКПД2, код 21.20.24.120 кодирует - Кетгут и аналогичные материалы и относится к группе 21.20 – Препараты лекарственные, а код 32.50.13.190 кодирует - Инструменты и приспособления, применяемые в медицинских целях и относится к группе 32.50 - Инструменты и оборудование медицинские.

Из вышеизложенного анализа вытекает следующее: Заказчик в одном лоте требует к поставке лекарственное средство и медицинское изделие. При этом поставка лекарственных средств в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081 (ред. от 15.04.2013) "О лицензировании фармацевтической деятельности" может осуществляться поставщиком, производящим торговлю и хранение лекарственных средств, только на основании лицензии.

В то время как поставка медицинского изделия – не требует от поставщика лицензирования.

Мы считаем, что формирование  таким образом объекта закупки ограничивает конкуренцию и не позволяет нам, как потенциальным участникам, принять участие в данном аукционе.

По данному поводу в Письме ФАС России от 9 февраля 2015 г. № АЦ/5147/15 указано, что в целях поддержания благоприятной конкурентной среды, предотвращения ограничения и устранения конкуренции при закупках для государственных и муниципальных нужд ФАС России считает необходимым избегать объединения лицензируемых и нелицензируемых видов работ в один лот, поскольку такое формирование объекта закупки потенциально ведет к снижению количества участников закупки.  На основании изложенного ФАС России считает, что в случае объединения в один предмет закупки лицензируемых и нелицензируемых видов работ, в действиях Заказчика могут содержаться признаки нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Далее необходимо отметить, что Заказчик не указал в документации обязательного требования к наличию у потенциального поставщика лицензии на фармацевтическую деятельность. Таким образом, фактически уровняв права лицензированных и нелицензированных поставщиков. Вместе с тем осуществление поставки лекарственных средств без лицензии нарушает права граждан-потребителей, ставит под сомнение качество предоставляемых услуг, соответствие лекарственных средств потребностям покупателя, что в свою очередь может повлечь негативные последствия для их жизни и здоровья.

2. В приложении № 1 к документации об аукционе в электронной форме в таблице описания объекта закупки в характеристиках к «Набору растворов для приготовления хирургического клея» Заказчик указывает:

Набор замороженных стерильных растворов лекарственных компонентов для приготовления хирургического клея на основе фибрина человеческой крови. Компонент 1 – раствор фибриногена человеческого, не менее 55мг. Компонент 2- раствор тромбина человеческого, не менее 800 МЕ. Каждый из компонентов в составе набора должен поставляться во флаконе из прозрачного стекла, обеспечивающем стерильность раствора.

Из смысла характеристик выходит, что растворы должны быть поставлены в замороженном виде, однако информации о температурных режимах документация не содержит. Таким образом, из документации неясно в каком виде должен быть поставлен товар. Это влечёт за собой неоднозначность в трактовке поставщиком собственного соответствия, установленным заказчиком требованиям.

Далее, согласно письму ФАС России от 9 июня 2015 г. № АК/28644/15, ограничением количества участников закупки лекарственных препаратов является указание конкретных лекарственных форм, а именно «раствор», а также дозировок выраженных в международных единицах (МЕ) «не менее 800 МЕ» и в том числе формы выпуска «флакон». Также в письме ФАС № АК/28644/15 чётко указано, что ограничение количества участников закупки вытекает при закупке лекарственных средств совместно с медицинскими изделиями.

3. Мы потенциальные участники данного аукциона, отечественные производители импортозамещающего фибрин-тромбинового хирургического клея, не имеем возможности принять участия в аукционе так как технические характеристики, указанные в приложении № 1 к документации об электронном аукционе Заказчиком написаны таким образом, что под данный объект закупки можно предложить только одно единственное лекарственное средство и медицинское изделие, а именно: лекарственное средство торговой марки «ИВИСЕЛ», регистрационное удостоверение № ЛП-000442  производства Омрикс Биофармасьютикалс Лтд., Израиль - «Растворов набор для приготовления хирургического клея», а также медицинское изделие, регистрационное удостоверение № ФСЗ 2010/07454 - «Система для нанесения хирургического клея «ИВИСЕЛ».

Таким образом, наша отечественная продукция, имеющая те же компоненты (фибриноген и тромбин), совмещённая с системой нанесения, и лучшие функциональные и технические характеристики, зарегистрированная как единое медицинское изделие не может принять участие, так как Техническое задание написано под конкретное лекарственное средство с разделённой системой нанесения конкретного производителя.

Мы считаем, что Заказчик неправомерно вносит различные ограничивающие требования к объекту закупки и тем самым ограничивает количество потенциальных участников».

В свою очередь, не соглашаясь с жалобой заявителя, в возражениях заказчика указано: 

«Заказ на поставку медицинского расходного материала для отделения нейрохирургии был сформирован на основании потребностей отделения в соответствующих товарах с учетом анализа рынка, которые удовлетворяют требованиям Заказчика.

Объектом закупки является поставка медицинского расходного материала (система для нанесения хирургического клея), который должен представлять собой систему для нанесения хирургического клея и набор растворов для приготовления хирургического клея (двухкомпонентный раствор фибриногена и тромбина).  Ввиду особенностей клинического применения, набор растворов двухкомпонентного фибринового клея используется единовременно со специальным устройством доставки (медицинским изделием) - системой для нанесения хирургического клея.

При закупке товаров, работ, услуг Заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов, правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания. Федеральным законом от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе № 44- ФЗ) и в соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметов торгов. Учитывая способ приготовления и применения двухкомпонентного фибринового клея с обязательным использованием системы для нанесения клея, рассматриваемые товары технологически и функционально связаны. Данные товары несовместимы с товарами других производителей (копия письма ФАС от 21.07.2011. на обращение ООО «Джонсон&Джонсон» по вопросу объединения в один лот фибринового клея и изделия медицинского назначения прилагается).

Для обеспечения реализации целей осуществления отделением нейрохирургии своей деятельности, в данном случае дробление предмета закупки отдельно на набор растворов для приготовления хирургического клея и систему его нанесения может привести к тому, что Заказчик получит по данным разным аукционам товар разных производителей, который будет несовместим друг с другом. На момент размещения заказа у Заказчика не имеется ни набора растворов, ни системы для нанесения клея, что делает невозможным установить требование о совместимости предлагаемого товара с имеющимся у Заказчика товаром. А проведение торгов поочередно занимает длительный срок и не позволит использовать товар в работе до получения сопутствующего товара по другому аукциону.

Кроме того, на рынке имеется товар, производимый заявителем жалобы, который зарегистрирован как единое изделие медицинского назначения (копия Регистрационного удостоверения прилагается). Если Заказчик разделит лот отдельно на набор растворов и систему нанесения клея, это ограничит количество участников электронного аукциона, и Заявитель жалобы не сможет принять в нем участие по двум причинам: 1. по причине того, что заявитель жалобы производит товар как единое целое медицинское изделие; 2. по причине того, что такой поставщик может не иметь лицензию на фармацевтическую деятельность, которая была бы затребована, если набор реагентов закупался бы как лекарственный препарат отдельно.

В связи с чем  в аукционной документации Заказчика не указано обязательное требование к участникам электронного аукциона, установленные в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе № 44-ФЗ - наличие действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) и/или действующей лицензии на деятельность по производству лекарственных препаратов. Установление такого требования привело бы к ограничению количества участников аукциона и невозможность поставить товар производства ООО «Плазма-ФТК» (устройство медицинское для склеивания тканей с наполнителем).

Заказчик возражает также в отношении довода заявителя жалобы о том, что Заказчиком неправомерно вносятся различные ограничивающие требования к объекту закупки, что тем самым ограничивает количество потенциальных участников.

Довод жалобы о том, что под указанное в заказе на поставку товара описание товара указывает только на клей хирургический и систему нанесения «ИВИСЕЛ», также не соответствует действительности, поскольку под указанные в описании объекта закупки характеристики подходит также клей производства ООО «Плазма-ФТК».

Данный факт подтверждается также тем, что на участие в электронном аукционе подано три заявки, две из которых содержат предложение о поставке товара «ИВИСЕЛ», а третья содержит предложение о поставке товара российского производства (ООО «Плазма-ФТК» клей «Криофит»). Указанные участником в заявке конкретные показатели товара соответствуют значениям, установленным в описании объекта закупки.

Довод жалобы о том, что документация не содержит указания на температурный режим хранения и транспортировки товара, что нарушает требования Федерального закона №44-ФЗ также не соответствует действительности, поскольку температурный режим хранения и транспортировки товара устанавливается производителем товара в инструкции по применению такого товара, данные сведения не являются конкретными показателями товара и не могут быть указаны в описании объекта закупки в виде диапазонов значений температур, которые участники должны указать в заявке в виде конкретных показателей товара. Кроме того, проект контракта в пункте 4.1.7. содержит обязанность Поставщика осуществлять хранение, транспортировку товара с соблюдением установленного нормативно-технической документацией температурного режима в случае, если в отношении товара установлены требования по соблюдению температурного режима. Следовательно, участники закупки осведомлены об условиях поставки товара, в том числе о температуре транспортировки и хранения товара. Несоблюдение температурного режима приведет к поставке испорченного товара, не соответствующего требованиям стандартов, установленных для такого товара. Такой товар не будет принят Заказчиком.

Обращаем внимание, что товары, требуемые Заказчику, находятся в свободном обороте на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 22 Закона о контрактной системе № 44-ФЗ, в целях обоснования начальной (максимальной) цены контракта, заказчиком были направлены запросы о предоставлении коммерческих предложений об условиях поставки поставщикам медицинских изделий.

В ответ на запрос заказчика были получены коммерческие предложения о готовности поставки товаров в полном соответствии с требованиями технического задания. Кроме организаций, предоставивших коммерческие предложения данный товар, могут поставить и другие юридические лица, официальные дистрибьюторы, осуществляющие реализацию продукции (письмо прилагается).

Обращаем внимание Комиссии Омского УФАС России, что Заявителем жалобы в нарушение статьи 105 Федерального закона № 44-ФЗ не приложены документы, подтверждающие доводы жалобы, таким образом, не представлено каких-либо доказательств того, что объединение товаров в один лот повлияло на состояние определенной конкурентной среды.

С учетом того, что формирование лота по области медицинского применения и функциональному назначению товаров направлено не на ограничение конкуренции, а на одновременное поступление товара в целях обеспечения непрерывности и эффективности лечебного процесса, а также потребности Заказчика в удовлетворении своих нужд, и Заказчиком не было допущено нарушений, руководствуясь статьей 106 федерального закона №44-ФЗ, Заказчик просит Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области признать жалобу необоснованной».

При этом на заседании Комиссии представителями заказчика даны пояснения о том, что в проекте контракта  не был установлена  обязанность поставщика лично поставить товар, следовательно, в случае поставки лекарственного препарата с торговым наименованием «ИВИСЕЛ» и медицинского изделия  «Система для нанесения хирургического клея «ИВИСЕЛ» поставщик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по контракту иное лицо, имеющее соответствующую лицензию.

В силу части 9 статьи 105 Федерального закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее необоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

В нарушение указанной нормы Федерального закона о контрактной системе заявителем не представлено документальных подтверждений обоснованности доводов жалобы, в том числе, в части:

- установления заказчиком требований к товару, которые являются для заявителя непреодолимыми либо создают преимущества другим участникам закупки;

- невозможности подготовки заявки на участие в аукционе и ограничения количества участников закупки;

- представления документов и сведений, свидетельствующих о нарушении заказчиком норм Федерального закона при установлении требований к необходимому товару.

При указанных обстоятельствах, учитывая потребность заказчика в поставке товаров с заявленными характеристиками, Комиссия приходит к выводу, что доводы жалобы являются необоснованными.

 

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106, Комиссия

 

Р Е Ш И Л А:

 

Признать необоснованной жалобу ООО «Плазма-ФТК» на действия бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Областная клиническая больница» при осуществлении закупки способом электронного аукциона  на поставку медицинского расходного материала (система для нанесения хирургического клея) (извещение № 0352200000816000347).

 

 Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.