Решение б/н Решение по делу № 06-10.1/41-2016 в отношении ООО «ФК «Зебр... от 4 августа 2016 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
по делу № 06-10.1/41-2016
03 августа 2016 года г. Омск
Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии – <…>, и. о. заместителя руководителя Омского УФАС России,
члены Комиссии: <…>,
рассмотрев дело № 06-10.1/41-2016 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения обществом с ограниченной ответственностью «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад» (далее - ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад») рекламы по сетям электросвязи, содержащей признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),
в отсутствие лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад», в извещении которого предприняты необходимые меры,
в отсутствие представителя заинтересованного лица – ПАО «Мегафон», извещенного надлежащим образом,
в отсутствие заявителя - <…>, извещенного надлежащим образом,
УСТАНОВИЛА:
В адрес Омского УФАС России из ФАС России поступило заявление гражданина <…>, в котором указано, что 11.04.2016 в 14:03 часов на его абонентский номер <…> поступило SMS-сообщение рекламного характера: «ЦЕНЫ ПОПОЛАМ! 13-15 апреля, год за 11900. Бронь тел. 84956691717. Докукина 8» от абонента, имеющего обозначение Zebra, SMS-центр: +79262000331.
По утверждению заявителя, данная реклама была отправлена с помощью SMS-сообщения без его предварительного согласия, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», в силу которой распространение рекламы посредством радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказать наличие согласия абонента на получение рекламы, и именно он несет ответственность за распространение ненадлежащей рекламы.
Согласно ответу Сибирского филиала ПАО «МегаФон» от 29.04.2016 № 5/3-07-IF-Исх-00235/16: «…11 апреля 2016 года в 14:03 оборудованием Оператора зафиксировано Отправление на номер <…> SMS-сообщения от отправителя, имеющего буквенное обозначение «Zebra», выделенное ЗАО «МегаЛабс» в рамках оказания услуги «Мобильное информирование…».
В своем ответе от 16.05.2016 № 5901 АО «МегаЛабс» пояснило следующее: «…Рассылка указанного в Запросе сообщения осуществлялась ООО «Раппорто» по договору № МР-МИ-РППРТ- 24.10.2014 от 24.10.2014, в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 31.12.2015 (далее - Договор), по которому Общество оказывает услуги по предоставлению доступа к интерфейсу размещения рекламно - информационных материалов Клиента ООО «Раппорто». Согласно условиям Договора, ООО «Раппорто» обязуется получать согласие абонентов, среди которых предполагается осуществить распространение рекламно - информационных материалов и использовать при формировании информационного или рекламного сообщения абонентские номера только тех абонентов, у которых такое согласие было получено (п. 4.8. Договора). В рамках Договора Клиент ООО «Раппорто» самостоятельно определяет желаемое имя отправителя, текст, предполагаемого к отправке текстового сообщения, и осуществляет выбор абонента-получателя в электронной форме с помощью имеющегося у него программного интерфейса…».
В ответ на запрос Омского УФАС России ООО «Раппорто» пояснило следующее (исх. № 3445 от 24.05.2016): «…Рассылка рекламы, следующего содержания: 11.04.2016 г., 14:03 текст «ЦЕНЫ ПОПОЛАМ! 13-15 апреля, год за 11990. Бронь тел. 84956691717. Докукина 8» осуществлялась ООО «ФК «Зебра - Ботанический сад».
Распространение ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад» указанной рекламы осуществлялось на основании договора № ЗБ 07/14 от «28» июля 2014 г. о предоставлении доступа к системе Rapporto, заключенного между ООО «Раппорто» и ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад». По условиям указанного договора ООО «Раппорто» за обусловленную плату предоставляет ООО «ФК «Зебра - Ботанический сад» доступ к системе, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до абонентов различных SMS-рассылок, управление ими и пр.
Поскольку распространителем вышеуказанной рекламы являлось ООО «Фитнес клуб «Зебра - Ботанический сад», то и обязанность на получение предварительного согласия с абонента на sms - рассылки в соответствии с Федеральным законом "О рекламе" также лежит на ООО «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад», которое инициирует sms-рассылку, хранит и обрабатывает данные по своим клиентам…».
По определению (пункт 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад» является рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона «О рекламе».
В ходе подготовки к рассмотрению дела № 06-10.1/41-2016 каких-либо документов, подтверждающих предварительное согласие гражданина <…> на получение рекламы от ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад» либо иного лица в адрес Омского УФАС России представлено не было.
Одновременно Комиссия Омского УФАС России считает, что нарушение законодательства о рекламе может быть устранено посредством действий, направленных на его устранение любым лицом, которое может прекратить распространение ненадлежащей рекламы.
В соответствии с пунктом 15.9 Условий оказания услуг связи «Мегафон» Оператор вправе приостановить предоставление Услуг Абоненту в случае, если Абонент причиняет вред Оператору, другим Абонентам и/или третьим лицам с использованием Услуг, осуществляет неоднократные попытки активации несуществующих Карт оплаты, без согласования с Оператором использует Абонентский номер и/или Абонентское устройство для организации Автоматизированных центров, проведения лотерей, голосований, конкурсов, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки Шлюзов, а также без согласования с Оператором использует системы дозвона, Шлюзы и услуги связи, предоставляемые лицами, не имеющими лицензии или разрешения на осуществление подобного рода деятельности, или осуществляет иные действия, направленные на извлечение прибыли, в том числе противоправные.
Аналогичное право Оператора на приостановление оказания услуг связи изложено в части 3 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126- ФЗ «О связи», согласно которому, в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных настоящим Федеральным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, Оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.
В случае неустранения такого нарушения в течение шести месяцев со дня получения пользователем услугами связи от Оператора связи уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи Оператор связи в одностороннем порядке вправе расторгнуть договор об оказании услуг связи, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.
Учитывая пояснения заявителя об отсутствии его согласия на получение рекламы от ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад», пояснения ООО «Раппорто», наличие договора № ЗБ 07/14 от 28.07.2014, заключенного между ООО «Раппорто» и ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад», Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о нарушении ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад» требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламной информации посредством SMS-сообщений в адрес <…> (абонентский номер <…>).
На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать действия ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад», выразившиеся в направлении в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) смс-сообщения: «ЦЕНЫ ПОПОЛАМ! 13-15 апреля, год за 11900. Бронь тел. 84956691717. Докукина 8» без его предварительного согласия, нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
2. Выдать ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад», ПАО «Мегафон» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3. Передать материалы дела должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 03 августа 2016 года.
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии <…>
Члены Комиссии: <…>
ПРЕДПИСАНИЕ
о прекращении нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе
по делу № 06-10.1/41-2016
03 августа 2016 года г. Омск
Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии – <…>, и. о. заместителя руководителя Омского УФАС России,
члены Комиссии: <…>,
на основании своего решения от 03.08.2016 по делу № 06-10.1/41-2016 о признании действий ООО «ФК «Зебра-Ботанический сад», выразившихся в направлении в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) смс-сообщения рекламного характера без его предварительного согласия, нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),
в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, пунктом 3.59 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад» (ИНН 7716687700, зарегистрированному по адресу: 129226, г. Москва, ул. Докукина, д.8, стр. 2) в срок до 29 августа 2016 года прекратить нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» в части рассылки рекламы посредством использования телефонной связи в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) до получения его предварительного согласия на получение рекламы по сетям электросвязи.
2. ПАО «Мегафон» (ИНН 7812014560, зарегистрированному по адресу: 115035, г. Москва, Кадашевская наб., 30) в срок в срок до 29 августа 2016 года приостановить ООО «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад» передачу SMS-сообщений рекламного характера в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) до получения доказательств его предварительного согласия на получение рекламы по сетям электросвязи.
3. ООО «Фитнес клуб «Зебра-Ботанический сад» и ПАО «Мегафон» представить в Омское УФАС России доказательства исполнения настоящего предписания в срок до 31 августа 2016 года.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Омское УФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии <…>
Члены Комиссии: <…>