Решение б/н Решение по делу № 06-10.1/69-2016 в отношении ООО «ТЕРРА-7»... от 21 ноября 2016 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
по делу № 06-10.1/69-2016
15 ноября 2016 года город Омск
Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии – <…>, заместитель руководителя Омского УФАС России,
члены Комиссии: <…>,
рассмотрев дело № 06-10.1/69-2016 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения Обществом с ограниченной ответственностью «ТЕРРА-7» (ИНН <…>, далее – ООО «ТЕРРА-7») рекламы, содержащей признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),
в присутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - ООО «ТЕРРА-7» - <…> (доверенность б/н от 14.11.2016),
в отсутствие заинтересованного лица - ПАО «Мегафон», извещенного надлежащим образом,
в отсутствие заинтересованного лица - ООО «ДЕНИ КОЛЛ», извещенного надлежащим образом (ходатайство вх. № 8168э от 28.10.2016),
в отсутствие заинтересованного лица - АО «МегаЛабс», извещенного надлежащим образом,
в отсутствие заинтересованного лица - ООО «СМС-Центр», извещенного надлежащим образом,
в отсутствие заинтересованного лица - ООО «ДЕКСОФТ», извещенного надлежащим образом,
в отсутствие заявителя Кузнецова А.Ю., извещенного надлежащим образом,
УСТАНОВИЛА:
В адрес Омского УФАС России поступило заявление гражданина <…>, в котором указано, что 01.07.2016 в 10:39 часов (по омскому времени) на его абонентский номер <…> поступило SMS-сообщение рекламного характера: «Новые выгодные сеты от 459р и -30%на новинки sushi-terra.ru 90-70-17» от абонента, имеющего обозначение: SUSHI-TERRA.
По утверждению заявителя, данная реклама была отправлена с помощью SMS-сообщения без его предварительного согласия, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», в силу которой распространение рекламы посредством радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Одновременно в адрес Омского УФАС России была представлена копия переписки со службой «Контроль качества» ООО «ТЕРРА-7» (электронный адрес: <…>) от 03.06.2016, из которой следует, что заявитель неоднократно обращался в указанную службу с требованием исключить его номер из смс-рассылки компании «Суши – Терра», однако указанное требование компанией выполнено не было.
Согласно ответу ПАО «ВымпелКом» от 02.08.2016 исх. № ВР- 04/200-К «…номер <…> 05.05.2014 года был перенесен в номерную емкость ПАО «Мегафон»…».
В ответе от 24.08.2016 № 5/3-07-ДД-Исх-00236/16 ПАО «Мегафон» пояснило следующее: «…Рассылка sms-сообщения на номер <…> осуществлялась 01.07.2016 г. в указанное в запросе время с номера абонента с буквенным обозначением SUSHI-TERRA...
…27.04.2014 г. на основании заявления о переносе номера <…> в номерную емкость ОАО «МегаФон» между ОАО «МегаФон» (в настоящее время ПАО «МегаФон») и <…> заключен договор об оказании услуг связи (л/с 19055069)…».
В ответе от 20.09.2016 исх. № 5/3-07-DD-Исх-00257/16 Сибирским филиалом ПАО «МегаФон» была представлена следующая информация (вх. № 589э/ДСП от 21.09.2016): «…направление рекламного сообщения осуществлялось Оператором в рамках дополнительного соглашения № 42-2 к генеральному соглашению от 30.04.2010 года, заключенного между Оператором и ЗАО «МегаЛабс»…».
Из объяснений АО «МегаЛабс» от 20.09.2016 № 6077 следует, что «… рассылка указанного в Запросе сообщения осуществлялась ООО «Дени колл» в рамках договора № ДМИ_ДЕНИКОЛЛ-01072016 от 01.07.2016 (далее-Договор), по которому Общество оказывает услуги по предоставлению доступа к интерфейсу размещения рекламно-информационных материалов клиентов ООО «ДЕНИ КОЛЛ». Согласно условиям Договора ООО «ДЕНИ КОЛЛ» при рассылке сообщений по базе ООО «ДЕНИ КОЛЛ» обязуется получить согласие абонентов, среди которых предполагается осуществить распространение рекламно-информационных материалов и использовать при формировании информационного или рекламного сообщения абонентские номера только тех абонентов, у которых такое согласие было получено (4.8 Договора)…».
Определением Омского УФАС России от 22 сентября 2016 года о продлении срока рассмотрения дела № 06-10.1/69-2016 и замене ненадлежащего лица лицо, в отношении которого возбуждено дело № 06-10.1/69-2016, было заменено с ПАО «МегаФон» на ООО «ДЕНИ КОЛЛ» (ИНН <…>).
В ответе от 14.10.2016 исх. № 435 ООО «ДЕНИ КОЛЛ» пояснило, что «…указанное смс-сообщение на <…> с текстом «Новые выгодные сеты от 459р и 30% на новинки sushi-terra.ru 90-70-17» было отправлено 01 июля 2016 года через клиентский доступ, предоставленный по договору № 419981 от 18 ноября 2015 года, между компанией ООО «СМС-центр» и ООО «Терра-7»…».
Одновременно ООО «ДЕНИ КОЛЛ» были представлены копия договора оказания услуг № 37 от 01.01.2015, заключенного между ООО «ДЕНИ КОЛЛ» и ООО «СМС-центр», а также копия договора оказания услуг № 419981 от 18.11.2015, заключенного между ООО «Дексофт» и ООО «ТЕРРА-7».
Определением Омского УФАС России от 25 октября 2016 года об отложении рассмотрения дела № 06-10.1/69-2016 и замене ненадлежащего лица лицо, в отношении которого возбуждено дело № 06-10.1/69-2016, было заменено с ООО «ДЕНИ КОЛЛ» на ООО «ТЕРРА-7» (ИНН 5402513918, юридический адрес: 630049, г. Новосибирск, пр. Красный, 81).
В ответе от 27.10.2016 исх. № 133-10/2016 ООО «Дексофт» представило информация, согласно которой: «…указанное смс - сообщение на номер <…> с текстом «Новые выгодные сеты от 459р и -30% на новинки sushi-terra.ru 90-70-17» было отправлено ООО «Терра-7» 01.07.2016 года через клиентский доступ, предоставленный по договору № 419981 от 18.11.2015 .
Договор заключен с компанией ООО «СМС-центр», представляющей интересы нашего сервиса SMSC.RU …».
ООО «СМС-центр» была представлена вышеуказанная копия договора оказания услуг № 213784 от 01.03.2012, заключенного между ООО «СМС-центр» и ООО «Дексофт».
Кроме того, в пояснениях ООО «СМС-центр» от 27.10.2016 исх. № 132-10/2016 указало, что: «…СМС-сообщение на номер <…> с текстом «Новые выгодные сеты от 459р и - 30% на новинки sushi-terra.ru 90-70-17» было отправлено ООО «Терра-7» (далее - Заказчик) 01.07.2016 г. через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг № 419981 от 18.11.2015 г..
В соответствии с договором оказания услуг № 419981 (далее - Договор) от 18.11.2015 г. ООО «СМС-центр» прямо запрещает Заказчику (ООО «Терра-7») отправку любых сообщений, нарушающих требования законодательства, в том числе без предварительного согласия абонента, поэтому общество не преследует цель и не допускает возможности распространения ненадлежащей рекламы, т.е. не имеет и не может иметь умысла на совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.
В частности, в соответствии с Договором Заказчик обязан:
3.2.1. Использовать Услугу в соответствии с нормами законодательства РФ (в том числе: в соответствии с Федеральным Законом «О рекламе» от 13.03.2006 №38-Ф3 РФ);
3.2.3. В обязательном порядке получить от Абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких SMS-сообщений...
3.2.5. Не использовать подключение к Сервису SMSC.RU: для организации СПАМА.
В соответствии с п. 6.4. Договора ответственность за содержание сообщений и присваиваемое имя отправителя несет Заказчик. Общество обеспечивает доступ к сервису SMSC.RU и обязано передавать сообщения в их неизменном содержании и объеме, в связи с этим ответственность за включение в сообщения сведений и данных, противоречащих действующему законодательству, возлагается на Заказчика (ООО «Терра-7»).
ООО «Терра-7» самостоятельно осуществило отправку указанного смс-сообщения (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса…».
Таким образом, ООО «ТЕРРА-7» по определению (пункт 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») является рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона «О рекламе».
В ответ на запрос Омского УФАС России ООО «ТЕРРА-7» были представлены пояснения от 01.11.2016 исх. № 149, согласно которым: «…ООО «Терра-7» осуществляет свою деятельность в области общественного питания, имеет рестораны и занимается доставкой блюд.
Заказ на доставку блюд осуществляется через сайт компании «sushi-terra.ru» или по телефону 90-70-17.
При оформлении заказа через сайт компании потребитель указывает свой номер телефона и ставит галочку в пункте о согласии на условия, предлагаемые Исполнителем для заключения договора. В данных условиях сказано, что потребитель при заказе блюд у Суши - Терра, соглашается с предоставлением своего номера телефона для рассылки предложений и акций предлагаемых ООО «Терра-7». Рассылку сообщений осуществляет ООО «ДЕНИ КОЛЛ» на номера, предоставляемые нашей компанией.
Гр. <…>, делал заказ блюд через сайт Суши-Терра 28.05.2015г. и 2.06.2016г., согласившись с условиями оферты, после чего стал участвовать в смс-рассылке.
В случае нежелания получать смс уведомления о предложениях компании потребителю достаточно сообщить об этом оператору по телефону или через сайт, на котором он сделал заказ.
На основании изложенного и руководствуясь нормами гражданского законодательства, считаем что ни права потребителя, ни нормы законодательства о рекламе ООО «Терра-7» не были нарушены, так как потребитель добровольно согласился с предложенной ему офертой, а в качестве акцепта согласовав в электронной форме на сайте свое согласие через заполнение определенных полей…».
Вместе с тем, каких-либо документов, подтверждающих вышеуказанный заказ <…>, либо иных доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина <…> (абонентский номер <…>) на участие в смс-рассылке рекламы от ООО «ТЕРРА-7» в адрес Омского УФАС России представлено не было.
На заседании Комиссии Омского УФАС России 15.11.2016 представитель <…> также пояснила, что при оформлении заказа, клиентом в специальной графе ставится галочка о согласии на условия, предлагаемые ООО «ТЕРРА-7» при заключении договора. Указанным действием клиент выражает (подтверждает) свое согласие на то, что его номер телефона будет включен в смс-рассылку. Если клиентом данное согласие не выражено – заказ через сайт ООО «ТЕРРА-7» сделать невозможно. Смс-рассылка действительно осуществляется ООО «ТЕРРА-7», но только по базе номеров, которые вносят сами клиенты. Договор оферты размещен на сайте и клиенты могут с ним ознакомиться.
В ходе заседания, членами Комиссии Омского УФАС России была сделана распечатка Условий заказа и доставки блюд службы доставки «Терра» в Омске (далее – Условия), размещенных по адресу: http://omsk.sushi-terra.ru/faq/delivery-omsk/, однако, информация о том, что клиент при заказе блюд на сайте компании соглашается с предоставлением своего номера телефона для рассылки рекламы от ООО «ТЕРРА-7» в указанных условиях отсутствовала.
На вопрос членов Комиссии Омского УФАС России о том, почему номер заявителя не был исключен из смс-рассылки после его неоднократных обращений с указанным требованием, представитель <…> пояснила, что «…Был сделан заказ… Возможно базу не обновили… Номер телефона высветился…».
Учитывая пояснения заявителя об отсутствии его согласия на получение рекламы, информацию ПАО «МегаФон», АО «МегаЛабс», ООО «ДЕНИ КОЛЛ», ООО «ДЕКСОФТ», ООО «СМС-Центр», ООО «ТЕРРА-7», пояснения представителя <…>, наличие договора № 419981 от 18.11.2015, заключенного между ООО «ДЕКСОФТ» и ООО «ТЕРРА-7», Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о нарушении ООО «ТЕРРА -7» требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламной информации посредством SMS-сообщений в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>).
Одновременно Комиссия Омского УФАС России считает, что нарушение законодательства о рекламе может быть устранено посредством действий, направленных на его устранение любым лицом, которое может прекратить распространение ненадлежащей рекламы.
В соответствии с пунктом 3.3.1. договора об оказании услуг № 419981 от 18.11.2015 Исполнитель (ООО «Дексофт») вправе блокировать Личный кабинет ЗАКАЗЧИКА (ООО «Терра-7») при рассылке последним сообщений, нарушающих любой из пунктов 3.2.1, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5. указанного Договора.
На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать действия ООО «ТЕРРА-7», выразившиеся в направлении 01.07.2016 в адрес <…> (абонентский номер <…>) смс-сообщения: «Новые выгодные сеты от 459р и -30%на новинки sushi-terra.ru 90-70-17» без его предварительного согласия, нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
2. Выдать ООО «ТЕРРА-7» и ООО «ДЕКСОФТ» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 15 ноября 2016 года.
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии <…>
Члены Комиссии: <…>
ПРЕДПИСАНИЕ
о прекращении нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе
по делу № 06-10.1/69-2016
15 ноября 2016 года город Омск
Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии – <…>, заместитель руководителя Омского УФАС России,
члены Комиссии: <…>,
на основании своего решения от 15.11.2016 по делу № 06-10.1/69-2016 о признании действий ООО «ТЕРРА-7», выразившихся в направлении в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) смс-сообщения рекламного характера без его предварительного согласия, нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),
в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, пунктом 3.59 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ООО «ТЕРРА-7» (ИНН <…>) в срок до 05 декабря 2016 года прекратить нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» в части рассылки рекламы посредством использования телефонной связи в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) до получения его предварительного согласия на получение рекламы по сетям электросвязи.
2. ООО «ДЕКСОФТ» (ИНН <…>) в срок до 05 декабря 2016 года приостановить ООО «ТЕРРА-7» передачу SMS-сообщений рекламного характера в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) до получения доказательств его предварительного согласия на получение рекламы по сетям электросвязи.
3. ООО «ТЕРРА-7» и ООО «ДЕКСОФТ» представить в Омское УФАС России доказательства исполнения настоящего предписания в срок до 09 декабря 2016 года.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Омское УФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии <…>
Члены Комиссии: <…>