База решений
и правовых актов

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

о предупреждении по делу об административном правонарушении

город  Омск	Дело №
19 февраля 2021 года	055/04/14.3-115/2021

Заместитель руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России) <…>, рассмотрев протокол об административном правонарушении от 11.02.2021 и другие материалы дела, возбужденного по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в отношении  акционерного общества «СмартКардЛинк» (ИНН 7734198004, ОГРН 1027700225453, юридический адрес: <…>, далее – АО «СмартКардЛинк», Общество),

 при участии посредством видеоконференцсвязи  защитника АО «СмартКардЛинк» <…> (доверенность б/н от 31.12.2020)

У С Т А Н О В И Л А:

Решением Комиссии Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 20.01.2021 по делу № 055/05/18-1370/2020 действия АО «СмартКардЛинк», выразившиеся в направлении 10.08.2020 в 17:55 час. от абонента, имеющего обозначение «Alfa-Bank», в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) смс-сообщения рекламного характера: «Управляйте счетами и картами в мобильном приложении http://alfa.link/vHKY» без предварительного согласия абонента на ее получение, были признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»).

Комиссией Омского УФАС России также было принято решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Протоколом об административном правонарушении от 11.02.2021 № 055/04/14.3-115/2021 возбуждено дело в отношении АО «СмартКардЛинк».

Доказательствами по делу об административном правонарушении, установленными протоколом и другими документами, подтверждено следующее.

В адрес Омского УФАС России обратился гражданин по факту поступления на его абонентский номер <…> 10.08.2020 в 17:55 час. смс-сообщения рекламного характера: «Управляйте счетами и картами в мобильном приложении http://alfa.link/vHKY» от абонента, имеющего обозначение «Alfa-Bank».

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» установлено, что объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пункт 3 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» содержит определение товара, согласно которому товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Вышеуказанная  информация подпадает под понятие «реклама», поскольку распространена по сетям электросвязи и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – мобильному приложению.

По утверждению заявителя, рекламная информация была направлена без его предварительного согласия на получение рекламы, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказать наличие согласия абонента на получение рекламы, и именно он несет ответственность за распространение ненадлежащей рекламы.

По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи (www.rossvyaz.ru), абонентский номер <…> принадлежат номерной емкости, закрепленной за оператором подвижной связи ПАО «МегаФон».

На запрос Омского УФАС России ПАО «МегаФон» представлена информация, согласно которой отправка вышеуказанного смс-сообщения была осуществлена АО «МегаЛабс» на основании договора на оказание услуг связи № 21159737 от 27.12.2014.

По информации АО «МегаЛабс» рассылка осуществлялась АО «СмартКардЛинк» в рамках договора № ДМИ-СКЛ-01042020 от 01.04.2020, заключенного между АО «МегаЛабс» и АО «СмартКардЛинк».

11.02.2021 в адрес Омского УФАС России поступили пояснения АО «СмартКардЛинк» (вх. № 1338э), согласно которым «…10.08.2020  года на абонентский номер <…> было направлено SMS – сообщение с короткого номера «Alfa-Bank». Акционерное общество «СмартКардЛинк» (АО «СКЛ») (Исполнитель) инициировало отправку SMS – сообщения на SMS – центр оператора связи ПАО «МегаФон» на основании договора № ДМИ-СКЛ-01-42020 от 01.04.2020 года с АО «МегаЛабс».

При этом АО «СКЛ» действовало во исполнение поручения ООО «СМС-Трафик» (Принципал)  в рамках Агентского договора №  СКЛ/ОДД/26032020/СМСТ от 26.03.2020 года (далее – Договор).

Инициатором рассылки было АО «Альфа-Банк», заключившее Договор № 220/13 от 10.03.2013 г. с ООО «СМС-Трафик». В соответствии с Договором АО «СКЛ» обязуется от своего имени и за счет Принципала совершать юридические и фактические действия по оказанию комплекса мероприятий по обеспечению оказания услуг, связанных с обеспечением отправки Сообщений Абонентам Оператора ПАО «МегаФон», в том числе заключить договор с АО «МегаЛабс»…».

Таким образом, действия АО «СмартКардЛинк» в части распространения в адрес <…> (абонентский номер <…>) смс-сообщения рекламного характера без его предварительного согласия на получение рекламы нарушают требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» установлено, что  рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя из определения, данного в пункте 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», АО «СмартКардЛинк» является рекламораспространителем.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Частью 1 статьи 2.10 КоАП РФ установлено, что юридические лица подлежат административной ответственности за совершение административных правонарушений в случаях, предусмотренных статьями раздела II настоящего Кодекса или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, АО «СмартКардЛинк», имея возможность для соблюдения требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», не приняв все зависящие от Общества меры по их соблюдению, распространив ненадлежащую рекламу, совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Место совершения административного правонарушения: г. Омск.

Время совершения административного правонарушения: 10.08.2020 в 17:55 час.

На момент рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные статьей 4.5 КоАП РФ, не истекли.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение Обществом установленных Федеральным законом «О рекламе» требований, а также обстоятельства, вынуждающие его действовать в состоянии крайней необходимости, при рассмотрении дела не установлены.

При назначении наказания должностным лицом, рассматривающим дело 055/04/14.3-115/2021, учитываются общие правила назначения административного наказания, предусмотренные статьей 4.1 КоАП РФ.

Должностным лицом, рассматривающим дело, в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность АО «СмартКардЛинк» (статья 4.2 КоАП РФ), признан факт совершения административного правонарушения впервые.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность (статья 4.3 КоАП РФ), не выявлено.

На основании части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ  некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно частям 1, 2 и 3 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено некоммерческой организации, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

Сведения из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства на сайте Федеральной налоговой службы России  https://rmsp.nalog.ru подтверждают,  что АО «СмартКардЛинк»  является субъектом малого и среднего предпринимательства – малое предприятие  (дата внесения сведений в реестр 10.08.2019).

Оценив характер и обстоятельства совершенного Обществом  административного правонарушения, должностное лицо усмотрело основания для применения положений статей 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ, поскольку их применение в данной ситуации является справедливым, отвечающим принципу целесообразности юридической ответственности, характеру правонарушения и обстоятельствам его совершения, соответствует как интересам лица, привлекаемого к ответственности, так и интересам государства.

На основании изложенного, руководствуясь  статьями 3.4, 4.1.1, 14.3, 23.48, частью 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 7.12 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 24.08.2015 № 38653,

П О С Т А Н О В И Л А

Признать акционерное общество «СмартКардЛинк» (ИНН 7734198004, ОГРН 1027700225453) виновным в совершении административного правонарушения,  ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и применить к нему меру ответственности, предусмотренную частью 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде предупреждения за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

По истечении  этого  срока  необжалованное  и  неопротестованное постановление по  делу  об  административном  правонарушении   вступает в законную силу и обращается к исполнению.

Заместитель руководителя управления <…>