База решений
и правовых актов

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

о возбуждении дела № 055/05/18-595/2024 и назначении дела к рассмотрению

18 июня 2024 года                                                                                                                                              г. Омск

Председатель Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе <…> – заместитель руководителя Омского УФАС России, рассмотрев материалы, свидетельствующие о признаках нарушения публичным акционерным обществом «Мегафон» (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585, далее – ПАО «Мегафон») требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Омского УФАС России обратился гражданин <…> по факту поступления 11.04.2024 в 14:38 час. на принадлежащий ему абонентский номер <…> от абонента, имеющего обозначение «ClubMed», смс-сообщения рекламного характера: «Азия по-европейски с ClubMed, где все включено: - 15% до 30.04 <…>».

По определению, данному статьей 3 Федерального закона «О рекламе»:

реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Вышеуказанная информация подпадает под понятие «реклама», поскольку распространена по сетям электросвязи и направлена на привлечение внимания к туристическим услугам.

По утверждению заявителя, рекламная информация была направлена без его предварительного согласия на получение рекламы.

На запрос Омского УФАС России ПАО «Мегафон» представлена информация, согласно которой «…В соответствии с п. 1 ст. 44 ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Неотъемлемыми частями Договора являются инфокарта, Условия оказания услуг связи МегаФон (далее - «Условия») и тарифный план, выбранный Абонентом.

При заключении Договора абонент, которому был выделен абонентский номер <…>, своей собственноручной подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями, тарифным планом и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемыми частями Договора, а также зоной обслуживания сети Оператора, согласен на получение рекламы при использовании услуг.

В соответствии с п. 14.14.2 Условий, подписывая договор, Абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг.

В соответствии с п. 14.16 Условий Абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сети связи Оператора, следующими способами:

- путем предоставления Оператору соответствующего письменного уведомления;

- путем проставления отметки в специальной графе «не согласен» в информационной карте;

- путем совершения определенных Оператором конклюдентных действий с использованием Идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать Абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности Оператора.

Абонентский <…> действительно выделен физическому лицу <…> на основании договора на оказание услуг связи <…>.

Однако инфокарта данного договора в архиве не сохранилась и не может быть предоставлена. Вместе с тем, факт заключения и исполнения договора между Оператором и заявителем подтверждается оказанием услуг Оператором и их использованием, и оплатой Заявителем в течение длительного времени и сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, согласно информационно-биллинговой системе (далее - ИБС) Оператора, сертифицированной в соответствии с требованиями ст. 41 ФЗ «О связи», в разделе договора о выражении согласия с его условиями, абонентом не выражен отказ на получение рекламы при использовании услуг и сведений об абоненте, запреты не установлены…

…На момент направления рассматриваемого СМС-сообщения (11.04.2024 в 14:38) Абонент, использующий абонентский номер <…>, с какими-либо заявлениями, содержащими отказ от получения рекламы, в адрес Оператора не обращался, каких-либо действий, позволяющих Оператору установить его волеизъявление на отказ от получения рекламы, не совершал.

Направление рекламного сообщения осуществлялось Оператором в рамках оказания услуги «МегаФон.Таргет» по заказу ООО «КАВА» <…>. Условия оказания услуги «МегаФон.Таргет» опубликованы на официальном сайте оператора www.megafon.ru.

Рассылка была произведена среди абонентов ПАО «МегаФон», предоставивших оператору согласие на получение рекламы, в т. ч. третьих лиц.

Поскольку абонент, использующий абонентский номер <…>, абонентом не был выражен отказ на получение рекламы при использовании услуг, указанное в запросе смс-сообщение было направлено с его согласия.

Сообщаем, что отдельной от договора формы согласия на получение рекламных материалов не предусмотрено. Выгруженный из ИБС Оператора бланк договора (инфокарты), включая блок о согласии с условиями договора, прилагался к настоящим пояснениям…».

Одновременно в адрес Омского УФАС России представлен типовой бланк договора об оказании услуг (инфокарта) № <…>, заключенного между <…> и ПАО «Мегафон» (далее – Договор).

В ходе анализа указанной в Договоре информации установлено, что в разделе «Согласие с условиями Договора» абонентом номера <…> не был выражен отказ «на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений обо мне согласно пункту 14.14.2 Условий».

Вместе с тем, указанный бланк Договора не содержит собственноручную подпись <…>.

Довод ПАО «Мегафон» относительно того, что «согласно информационно-биллинговой системе Оператора в разделе договора о выражении согласия с его условиями, абонентом не выражен отказ на получение рекламы при использовании услуг и сведений об абоненте, запреты не установлены» не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия заявителя на получение рекламы от ПАО «Мегафон» или иных лиц, поскольку сведения в указанную систему вносятся сотрудниками ПАО «Мегафон» (иными лицами).

В части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказать наличие согласия абонента на получение рекламы, и именно он несет ответственность за распространение ненадлежащей рекламы.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанного положения позволяет сделать вывод о том, что на распространение рекламы должно быть получено согласие абонента, а обязанность доказывания наличия такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Учитывая, что согласие заявителя <…> на получение рекламы от ПАО «Мегафон» (третьих лиц) в адрес Омского УФАС России не представлено, следовательно, в действиях ПАО «Мегафон» усматриваются признаки нарушения требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя из определения, данного в пункте 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», ПАО «Мегафон» является рекламораспространителем.

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» установлено, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 2, 13, 24,25 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922,

ОПРЕДЕЛИЛА:

 1. Возбудить производство по делу № 055/05/18-595/2024 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

 2. Признать лицами, участвующими в деле:

- заявитель – <…>;

- лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ПАО «Мегафон» (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585).

3. Назначить дело № 055/05/18-595/2024 к рассмотрению на 16 июля 2024 года в 15:00 часов по адресу: 644010, г. Омск, пр. К. Маркса, д. 12 А, к. 102.

4. ПАО «Мегафон» в срок до 11 июля 2024 года представить в адрес Омского УФАС России письменный отзыв на настоящее определение.

Рассмотрение дела может осуществляться дистанционно.

Ссылки на предоставление возможности участия в рассмотрении дела об административном правонарушении путем видеоконференцсвязи (далее – ВКС): https://fas3.tconf.rt.ru/c/2221844745.

С инструкцией для участников ВКС можно ознакомиться по ссылке: https://fas.gov.ru/in_ca.pdf.

Председатель Комиссии <…>