База решений
и правовых актов

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

о наложении штрафа по делу об административном правонарушении

город Омск                                                                                                                                                                                      Дело №

31 мая 2023 года                                                                                                                                                        055/04/14.3-590/2023

Заместитель  руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России) <…>, рассмотрев протокол об административном правонарушении от 17.05.2023 и другие материалы дела, возбужденного по частям 1 и 6 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в отношении «Газпромбанк» (Акционерное общество) (ИНН 7744001497, ОГРН 1027700167110, <…>, далее - Банк ГПБ (АО), Банк),

в присутствии защитника Банка ГПБ (АО)  - <…> (доверенность от 05.04.2023 № Д-Ф29-029/318)

УСТАНОВИЛА:

Решением Комиссии Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 04.04.2023  по делу № 055/05/18-1/2023 действия Банка ГПБ (АО), выразившиеся в распространении  02.11.2022 в 09:04 час. и 06.11.2022 в 16:36 час. в адрес гражданина от абонента, имеющего обозначение «Gazprombank», смс-сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонента на получение рекламы, были признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе»); реклама, распространенная 06.11.2022 в 16:36 час. Банком ГПБ (АО) - нарушающей требования части 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

Комиссией Омского УФАС России также было принято решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

Протоколом об административном правонарушении от 17.05.2023 возбуждено дело № 055/04/14.3-590/2023 в отношении Банка ГПБ (АО).

Доказательствами по делу об административном правонарушении, установленными протоколом и другими документами, подтверждено следующее.

В адрес Омского УФАС России обратилась <…> по факту направления на принадлежащий ей абонентский номер <…> от абонента, имеющего обозначение «Gazprombank», смс-сообщений рекламного характера:

02.11.2022 в 09:04 час. смс-сообщение: «<…>, «180 дней» - кредитная карта с прозрачными условиями:180 дней без % и обслуживание 0 руб. навсегда. Оформит до 30.11 в офисе или на сайте https://s.gpb.ru/m/8ghDLa7Es Банк ГПБ (АО)»;

06.11.2022 в 16:36 час. смс-сообщение: «<…>, если нужны средства, мы обо всем позаботимся. Предварительно одобрили вам кредит – 1100 000 р. от 4%. Успейте подать заявку в любом офисе. Подробнее: s.gpb.ru/m/JDuem Банк ГПБ (АО). Не оферта».

По информации ООО «Т2 Мобайл», направление 02.11.2022 в 09:04 час. и 06.11.2022 в 16:36 час. смс-сообщений от абонента, имеющего обозначение «Gazprombank», осуществляло ООО «Новые мобильные коммуникации» на основании договора № 589/SMS-BULK от 01.08.2021.

На запрос Омского УФАС России ООО «Новые мобильные коммуникации» была представлена информация, согласно которой «…В соответствии с заключенным между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «НМК» договором № 589/SMS-BULK от 01.08.2021 (далее - Договор № 589/SMS-BULK) ООО «Т2 Мобайл» оказывает услуги в интересах ООО «НМК» либо его Клиентов.

Под Клиентом согласно п. 1.3 Договора № 589/SMS-BULK понимается юридическое лицо и/или физическое лицо, установившее с ООО «НМК» договорные отношения, в рамках которых ООО «НМК» вправе в интересах Клиента заказывать услуги по Договору № 589/SMS-BULK. Таким Клиентом для ООО «НМК» (далее - Исполнитель) является АО «Газпромбанк» (далее - Заказчик) на основании заключенного между ними Договора № GTV-28072021 от 27.08.2021 (далее - Договор № GTV-28072021).

Согласно п. 2.1 Договора № GTV-28072021 Заказчик поручает, а Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию услуг Заказчику по передаче через КПИ СМС-сообщений от Заказчика до СМСЦ Исполнителя и/или оборудования Оператора в реальном масштабе времени (далее - «Услуги») в порядке и объеме, согласованном Сторонами в настоящем Договоре.

Состав Услуг включает:

- Подключение Заказчика к платформе А2Р Исполнителя;

- Шаблонизацию трафика СМС-сообщений от Заказчика;

- Сбор, учет, регистрацию Имен отправителей у Операторов; - Передачу СМС-сообщений до СМС-Центра Исполнителя и/или оборудования Операторов в реальном масштабе времени в неизменном виде;

- Сбор и учет отправленных СМС-сообщений в разрезе Имен отправителей.

На основании раздела 1 Договора № GTV-28072021 под Именем отправителя понимается условное обозначение, состоящее из букв и/или цифр, отображаемое в Сообщениях в поле «Отправитель».

В соответствии с п. 2.2. Договора № GTV-28072021 Имена отправителей, используемые Заказчиком в рамках Договора, согласованы Сторонами в Приложении № 1 к Договору. Так в п. 11 Приложения № 1 к Договору № GTV-28072021 в качестве Имени отправителя определено: «Gazprombank».

Таким образом, Имя отправителя «Gazprombank», с которого были отправлены СМССообщения, указанные в Определении Омского УФАС России, принадлежит и используется Заказчиком таких рассылок, т.е. АО «Газпромбанк».

Как определено п. 3.1.2 Договора № GTV-28072021 Заказчик обязуется самостоятельно определять объект (предмет) рассылки, а также содержание СМС-сообщения, получателя, время рассылки. Обеспечить соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации при формировании СМС-сообщений и гарантировать, что СМС-сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации, не содержит нецензурных слов и выражений на любом языке, не содержат политическую агитацию. При использовании персональных данных Абонентов Заказчик обязан соблюдать требования Федерального закона «О персональных данных» № 152-ФЗ от 27 июля 2006 года, а также других нормативных актов, регулирующих правоотношения в данной области.

В соответствии с п. 3.1.1 Договора № GTV-28072021 Заказчик обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ, если рассылка осуществляется по списку Абонентов, предоставленному Заказчиком. В частности, сообщения, согласие Абонента на получение которых у Заказчика отсутствует, объявляется СПАМом...

…В соответствии с п. 7.4 Договора № GTV-28072021 ответственность за формирование, содержание, определение получателя, время, отправку СМС-сообщений несет Заказчик, если список Абонентов, по которому осуществляется рассылка, определяются Заказчиком.

Исполнитель в соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации, ст. 63 Закона о связи не вправе осуществлять проверку направляемых Заказчиком через КПИ сообщений.

Таким образом, инициатором отправки, указанных в Определении Омского УФАС России, СМСсообщений 02.11.2022 в 09:04 и 06.11.2022 в 16:36 на абонентский номер <…> с имени отправителя «Gazprombank» выступал Заказчик, т.е. АО «Газпромбанк».

При этом в силу договорных отношений и технических особенностей у ООО «НМК» отсутствует возможность либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы. Исходя из изложенного, ООО «НМК» при оказании услуг по приему и передаче СМС-сообщений во исполнение Договора № 589/SMS-BULK и Договора № GTV-28072021, является технологическим посредником между Заказчиком рассылки АО «Газпромбанк», формирующим перечень адресатов/абонентов и тексты рассылки, и оператором подвижной радиотелефонной связи ООО «Т2 Мобайл», доставляющим такие СМС-сообщение до конечного адресата/абонента. Т.е. ООО «НМК» осуществляет лишь технологические действия, обеспечивающие Заказчику - инициатору рассылки (АО «Газпромбанк») возможность ее совершать, не осуществляя при этом оценку содержания рассылки, что прямо вытекает из положений Конституции Российской Федерации (п. 2 ст. 23), Закона о связи, гарантирующих тайну связи. Техническое вовлечение ООО «НМК» в процесс распространения СМСсообщений в описанных случаях не означает возникновения между ним и получателем таких сообщений рекламных правоотношений, не превращает ООО «НМК» в рекламодателя и/или рекламораспространителя и, соответственно, не порождает каких-либо его рекламных обязательств…».

Банком ГПБ (АО) была представлена информация, согласно которой «…В целях повышения уровней клиентского сервиса и лояльности клиентов Банк на основе индивидуального подхода к каждому клиенту разрабатывает специальные продуктовые и сервисные предложения. Формирование индивидуальных параметров предложений основывается на автоматизированном анализе обезличенного клиентского профиля. Таким образом, рассчитывается максимальная сумма кредита, которую Банк готов предварительно одобрить конкретному клиенту. Заявителю были сформированы персональные кредитные предложения, о чем были направлены информационные SMS-сообщения в рамках индивидуально предодобренного продукта...

...в текстах рассматриваемых SMS-сообщений отсутствует такой признак рекламы как ее предназначенность для неопределенного круга лиц, поскольку присутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Тексты этих SMS-сообщений содержат в себе адресованность исключительно конкретному лицу-получателю с указанием его имени и отчества (<…>), в связи с чем содержание таких SMS-сообщений имеет ограничение по кругу распространения, исходя из своего содержания, носят персонализированный характер, направлены на восприятие конкретного индивидуального определенного лица, Банк знал, кому адресованы SMSссобщения (для кого созданы данные информационные сообщения); индивидуальным специальным предложением от Банка, указанным в SMS-сообщении и сделанным на основе предшествующих взаимоотношений, а также с использованием конкретных характеристиках, принадлежащих Заявителю, мог воспользоваться только Заявитель, SMS-сообщения носят информационный характер об услугах Банка, а, следовательно, не могут быть признаны рекламой...

...В связи с вышеизложенным, Банк приходит к выводу, что в SMS-коммуникации с клиентом Банка - Заявителем, отсутствует такой признак рекламы, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, следовательно, рассматриваемые SMS-сообщения не являются рекламным и не подпадает под сферу действия Закона о рекламе. Банк прекратил дальнейшее направление Клиенту SMS-сообщений в целях информирования его о продуктах и услугах Банка. Банком приняты все меры для дальнейшего предотвращения направления Заявителю рекламной информации по сетям электросвязи…

2. Касательно вменяемого нарушения требований части 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

… Банк ГПБ (АО) обращает внимание, что в SMS-сообщении имелась активная гиперссылка с переходом на соответствующую страницу информационно-телекоммуникационной сети Интернет https://s.gpb.ru/m/JDuem, где во исполнение требований пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе, указаны условия кредитования, указано наименование Банка, и обращено внимание на то, что предложение носит исключительно информационный характер и не является публичной офертой.

Исходя из цифровых технологий термин «гиперссылка» - это часть гипертекстового документа, ссылающаяся на другой элемент (команда, текст, заголовок, примечание, изображение) в самом документе либо на другой объект (файл, директория, приложение), расположенный на локальном компьютере или в компьютерной сети, либо на элементы этого объекта. При этом главное отличие гипертекста от обычного текста заключается в том, что в обычном тексте ссылки пассивны, то есть носят декларативный характер (ссылку можно выписать на отдельный лист бумаги, чтобы потом в библиотеке, магазине или информационно-телекоммуникационной сети Интернет найти нужный материал). Вместе с тем ссылки в гипертекстовом документе активны - нажатие на гиперссылку влечет переход в браузер и загрузку нового документа (или другой части текущего документа) автоматически и без участия пользователя.

Учитывая, что основной функцией контекстной рекламы, распространяемой путем размещения гиперссылок, является предоставлению потребителю ссылки на конкретный источник информации об услуге, Банк полагает, что такого рода реклама не нарушает требований Закона о рекламе. При этом обращаем внимание на следующие особенности данного способа рекламы:

- целью размещения рекламы является первоочередное обращение потребителя к информационным ресурсам (официальному сайту Банка), расположенным по адресам в информационнотелекоммуникационной сети Интернет, на которые переадресует соответствующие гиперссылки, а не использование им непосредственно того продукта, который в ней описан, с учетом того, что объем текста рекламного сообщения незначителен и генерируется с учетом текущего запроса, соответственно, органичен;

- такого рода реклама не направлена на импульсивное восприятие потребителем, а наоборот, предполагает необходимость и реальную возможность беспрепятственного и мгновенного перехода к необходимой информации;

- в отличие от других способов рекламы, реклама посредством гиперссылки в информационнотелекоммуникационной сети Интернет предоставляет потребителю реально осуществимую возможность в любое время перейти по ссылке и ознакомиться со всеми условиями рекламируемой услуги;

- такого рода реклама не ограничена во времени (доступный в период ее размещения), в отличие от рекламы в теле(радио) программах и теле(радио) передачах.

То обстоятельство, что для ознакомления с информацией обо всех существенных условиях необходимо перейти по ссылке (наведя курсор на текстовую гиперссылку и нажав кнопку манипулятора) не свидетельствует о том, что потребитель сталкивается с какими-либо трудностями в выборе необходимых ссылок и определении последовательности своих дальнейших действий.

Исходя из требований Закона о рекламе, целью рекламы является не просто продвижения соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всего объема необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования.

Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить. Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге). То есть, в настоящем случае целью размещения рекламы является первоочередное обращение потребителя к информационному ресурсу (официальному сайту Банка), расположенному по адресу в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, на который переадресует соответствующая гиперссылка, где подробно отражены условия рекламируемой финансовой услуги…

… в нашем случае отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе, поскольку при использовании гиперссылки смысл рекламы не искажается, потребители каким-либо образом не вводятся в заблуждение относительно условий кредитования, при размещении рекламы текст выполнен в читаемом варианте...».

По определению, данному статьей 3 Федерального закона «О рекламе»:

реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом термин «реклама», обозначенный в части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», предполагает значение, отличающееся от общего понятия «реклама», данного в статье 3 Федерального закона «О рекламе», а именно, в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного посредством абонентского номера или уникального кода идентификации абонента, который ее получает. Рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер.

Таким образом, в силу специфики способа распространения, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный абонентский номер, предполагается нормами законодательства о рекламе (часть 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе») и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенной информации.

При этом стоит отметить, в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), представляет интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Кроме того, обращение к абоненту по имени и отчеству не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Рассматриваемая информация не являлась информацией, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законодательством.

Направленные 02.11.2022 в 09:04 час. и 06.11.2022 в 16:36 час. в адрес заявителя (абонентский номер <…>) смс-сообщения содержали информацию о финансовых продуктах Банка ГПБ (АО) – кредите, кредитной карте.

Учитывая изложенное, распространенная Банком ГПБ (АО) посредством смс-сообщений в адрес заявителя (абонентский номер +79533973259) 02.11.2022 в 09:04 час. и 06.11.2022 в 16:36 час. информация является рекламой.

При этом указанная реклама распространена с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе:

По утверждению заявителя, рекламная информация была направлена без ее предварительного согласия на получение рекламы, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказать наличие согласия абонента на получение рекламы, и именно он несет ответственность за распространение ненадлежащей рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.

Из анализа норм Федерального закона «О связи» и Федерального закона «О рекламе» следует, что заказчик должен принять меры по однозначной идентификации именно абонента (а не лица, указавшего телефонный номер при заполнении документов, дающих согласие на направление рекламных и информационных материалов), а также получить предварительное согласие абонента на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера определенному абоненту.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В адрес Омского УФАС России Банком представлены копия заявления <…> от 18.12.2020 на предоставление комплексного банковского обслуживания, копия заявления <…> от 18.12.2020 на получение банковской карты Банка ГПБ (АО), копия Правил комплексного банковского обслуживания физических лиц в Банке ГПБ (АО).

Заявление <…> от 18.12.2020 на предоставление комплексного банковского обслуживания содержит раздел «СОГЛАСИЯ КЛИЕНТА», подраздел «Согласие на получение рекламной информации об услугах и продуктах Банка, в том числе информации в целях улучшения качества обслуживания клиентов», где клиенту предлагается посредствам проставления галочки в полях «Согласен» либо «Не согласен» сделать выбор, в том числе, относительно получения «рекламы Банка и его партнеров по сетям электросвязи, в том числе посредствам использования факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, по электронной почте, с использованием указанных в настоящем Заявлении номеров телефонов (для направления SMS- сообщений, Push-уведомлений, сообщений в мессенджерах (Viber, WhatsApp и иных приложениях, передающих и принимающих информацию с использованием сетей электросвязи), звонков по телефону) и адреса электронной почты (для направления сообщений по электронной почте)».

При этом в заявлении <…> от 18.12.2020 на предоставление комплексного банковского обслуживания ни одно из полей «Согласен» либо «Не согласен» не заполнено.

Указанный раздел содержит только подпись клиента, что в свою очередь свидетельствует лишь об ознакомлении заявителя с указанной информацией, но не подтверждает согласия <…> на получение рекламы от Банка ГПБ (АО).

Учитывая изложенное, рекламная информация в адрес <…> (абонентский номер <…>) от абонента, имеющего обозначение «Gazprombank» 02.11.2022 в 09:04 час. и 06.11.2022 в 16:36 час. была распространена без согласия абонента на получение рекламы, что нарушает требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Кроме того, в силу части 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

В соответствии с абзацем 2 пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «к условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.)».

В нарушение части 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» в сообщении, направленном заявителю 06.11.2022 в 16:36 час., содержится информация только о сумме кредита и процентной ставке (1100 000 р. от 4%.) при отсутствии сведений об иных условиях, влияющих на стоимость кредита для заемщика.

Довод Банка о наличии в смс-сообщении гиперссылки, являющейся достаточной для исполнения требований части 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе», является несостоятельным, исходя из следующего.

В рекламе финансовых услуг существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя к такой рекламе.

В пунктах 24, 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано:

- «рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг»;

- «наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий».

Таким образом, при распространении рекламы посредством смс-сообщений при указании источника размещения сведений и/или пути к нему (гиперссылки) рекламодатель не может быть уверен, что абонент будет ознакомлен со всей информацией, предусмотренной законодательством о рекламе.

Учитывая изложенное, предоставление потребителю возможности ознакомления с существенными условиями рекламируемого кредита посредством перехода по гиперссылке, указанной в смс-сообщении, не освобождает Банк от обязанности в рекламе финансовых услуг выполнять требования, предусмотренные частью 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В пункте 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» установлено, рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя из определения, данного в пункте 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», Банк ГПБ (АО) является рекламодателем.

Кроме того, учитывая, что ООО «Новые мобильные коммуникации» обеспечивает лишь техническую возможность передачи смс-сообщений от Банка ГПБ (АО) до конечных получателей, самостоятельно не определяет конечных абонентов, следовательно, в данном случае ООО «Новые мобильные коммуникации» не может рассматриваться в качестве рекламораспространителя.

Статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка, то есть либо заказчик рассылки, инициировавший рекламную рассылку в рамках соответствующего договора на ее осуществление, либо непосредственно сам оператор связи, если рассылка происходит по его инициативе. Само по себе создание сети связи и поддержание ее работы соответствующим оператором не может быть приравнено к распространению рекламы.

Таким образом, исходя из определения, данного в пункте 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», рекламораспространителем при направлении 02.11.2022 в 09:04 час. и 06.11.2022 в 16:36 час. в адрес заявителя (абонентский номер <…>) смс-сообщений рекламного характера выступает Банк ГПБ (АО).

Частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» установлено, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

На основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 10 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Частью 6 статьи 14.3 КоАП РФ установлено, что распространение кредитной организацией рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержащей хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, без указания всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита (займа) для заемщика и влияющих на нее,

- влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей.

Таким образом, Банк ГПБ (АО), имея возможность для соблюдения требований части 1 статьи 18 и части 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе», не приняв все зависящие от него меры по их соблюдению, распространив ненадлежащую рекламу, совершил административное правонарушение, ответственность за которого предусмотрена частями 1 и 6 статьи 14.3 КоАП РФ.

Место совершения административного правонарушения: Омская область, г. Омск.

Время совершения административного правонарушения: 02.11.2022 в 09:04 час. и 06.11.2022 в 16:36 час.

Протокол по дела об административном правонарушении составлен должностным лицом Омского УФАС России, уполномоченным на составление протокола, в присутствии защитника Банка ГПБ (АО) – <…>.

Копии протокола об административном правонарушении и определения о назначении времени и места рассмотрения дела направлены в адрес Банка ГПБ (АО) заказным письмом от 19.05.2023 исх. № ТШ/3121/23, и согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП «Почта России» (http://www.russianpost.ru), указанное письмо Омского УФАС России (трек-номер 64401060943517) получено Банком 24.05.2023.

Таким образом, Банк ГПБ (АО) надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении № 055/04/14.3-590/2023.

На момент рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные статьей 4.5 КоАП РФ, не истекли.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение Банком ГПБ (АО) установленных Федеральным законом «О рекламе» требований, а также обстоятельства, вынуждающие Банк действовать в состоянии крайней необходимости, при рассмотрении дела не установлены.

При назначении наказания должностным лицом, рассматривающим дело № 055/04/14.3-590/2023, учитываются общие правила назначения административного наказания, предусмотренные статьей 4.1 КоАП РФ.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность Банка ГПБ (АО) (статья 4.2 КоАП РФ), не установлено.

В силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ отягчающим обстоятельством признается повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения.

В пункте 19.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 указано, что «…в силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ одним из обстоятельств, отягчающих административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ.

При применении указанной нормы судам следует учитывать, что однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части КоАП РФ…».

Согласно информационной базе платформы «Дело (ЕИАС – Дело) по состоянию на 31.05.2023 Банк ГПБ (АО) привлекался к административной ответственности за совершение однородного административного правонарушения (постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области № 057/04/14.3-526/2022 от 01.12.2022, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области № 050/04/14.3-814/2023 от 11.04.2023).

Таким образом, указанное в постановлении по делу № 055/04/14.3-590/2023 правонарушение совершено Банком ГПБ (АО) повторно в период, когда Банк считался подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

Таким образом, Банк ГПБ (АО) подлежит наказанию в пределах санкции части 6 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 14.3, 23.48, частью 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 7.12 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 24.08.2015 № 38653,

П О С Т А Н О В И Л А:

Признать «Газпромбанк» (Акционерное общество) (ИНН 7744001497, ОГРН 1027700167110) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначить ему наказание в виде административного штрафа в размере 350 000 (Триста пятьдесят тысяч) рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен в полном размере лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу, за исключением случаев, предусмотренных частями 1.1, 1.3 - 1.3-3 и 1.4 настоящей статьи, либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 настоящего Кодекса.

Сумма административного штрафа вносится или перечисляется лицом, привлеченным к административной ответственности по реквизитам, указанным в платежном поручении, являющимся неотъемлемой частью настоящего постановления. 

При оплате административного штрафа платежный документ в ОБЯЗАТЕЛЬНОМ ПОРЯДКЕ должен содержать сведения о номере идентификатора начисления УИН, указанного в назначении платежа, прилагаемого к настоящему постановлению бланка платежного поручения.

В случае, если копия постановления о назначении административного штрафа, направленная лицу, привлеченному к административной ответственности, по почте заказным почтовым отправлением, поступила в его адрес после истечения двадцати дней со дня вынесения такого постановления, указанный срок подлежит восстановлению судьей, органом, должностным лицом, вынесшими такое постановление, по ходатайству лица, привлеченного к административной ответственности. Определение об отклонении указанного ходатайства может быть обжаловано в соответствии с правилами, установленными главой 30 настоящего Кодекса. В случае, если исполнение постановления о назначении административного штрафа было отсрочено либо рассрочено судьей, органом, должностным лицом, вынесшими такое постановление, административный штраф уплачивается в полном размере.

Согласно части 5 статьи 32.2 КоАП РФ при отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, и информации об уплате административного штрафа в Государственной информационной системе о государственных и муниципальных платежах по истечении срока, указанного в части 1, 1.1 или 1.4 настоящей статьи, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, изготавливают второй экземпляр указанного постановления и направляют его в течение десяти суток, а в случаях, предусмотренных частями 1.1 и 1.4 настоящей статьи, в течение одних суток судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

В случае изготовления второго экземпляра постановления о наложении административного штрафа в форме электронного документа, юридическая сила которого подтверждена усиленной квалифицированной электронной подписью в соответствии с законодательством Российской Федерации, указанный второй экземпляр направляется судебному приставу-исполнителю в электронном виде по информационно-телекоммуникационным сетям.

Кроме того, должностное лицо федерального органа исполнительной власти, структурного подразделения или территориального органа, иного государственного органа, рассмотревших дело об административном правонарушении, либо уполномоченное лицо коллегиального органа, рассмотревшего дело об административном правонарушении, составляет протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 настоящего Кодекса, в отношении лица, не уплатившего административный штраф.

Протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 настоящего Кодекса, в отношении лица, не уплатившего административный штраф по делу об административном правонарушении, рассмотренному судьей, составляет судебный пристав-исполнитель. Протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 настоящего Кодекса, не составляется в случае, указанном в примечании 1 к статье 20.25 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

По истечении этого срока необжалованное и неопротестованное постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу и обращается к исполнению.

Заместитель руководителя управления

<…>