Определение б/н Нарушение пунктов 1 и 8 статьи 7 Федерального закона от 13.0... от 24 ноября 2023 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
о возбуждении дела № 055/05/7-1280/2023 и назначении дела к рассмотрению
24 ноября 2023 года г. Омск
Председатель Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, Управление) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе <…> – заместитель руководителя Омского УФАС России, рассмотрев материалы, свидетельствующие о признаках нарушения индивидуальным предпринимателем <…> (ИНН <…>, ОГРНИП <…>, далее – ИП <…>) пунктов 1 и 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),
УСТАНОВИЛА:
В адрес Омского УФАС России обратился гражданин по факту распространения ненадлежащей рекламы в сети магазинов «Lollipop».
В ходе рассмотрения указанного обращения установлено, что один из магазинов «Lollipop», осуществляющий торговлю никотиносодержащей продукцией и устройствами для ее потребления, расположен по адресу: г. Омск, ул. Интернациональная, 35.
При этом в оконном проеме указанного здания размещена следующая информация: «ЭЛЕКТРОННЫЕ СИГАРЕТЫ Только оригинальные электронки, поды и жидкости, которых еще не было в Омске. Cokii RELX VapeSoul CLOUD UNION BRUSKO ЗАХОДИ ПОПРОБУЙ ДОСТАВКА 24/7 @LOLLY22POPS Lollipop».
На запрос Омского УФАС России ИП <…> представлена информация, согласно которой «…помещение, в котором расположен магазин, распложенное по адресу: г. Омск, ул. Интернациональная, д. 35, принадлежит на праве собственности <…>.
5 июля между <…> и индивидуальным предпринимателем <…> был заключен договор аренды вышеуказанного жилого помещения, общей площадью 4 кв. м….
…Также хотелось бы пояснить, что спорное изображение не является рекламной информацией, так как не отвечает признакам, установленным для рекламы в статье 3 Федерального закона «О рекламе». Так спорное изображение не направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования, поддержания интереса и продвижения его на рынке, а направлено на уведомление покупателей о том, что данным торговым павильоном осуществляется доставка реализуемой продукции…».
Ознакомившись с вышеуказанными пояснениями, Омское УФАС России не может согласиться с позицией ИП <…> ввиду следующего.
По определению, данному статьей 3 Федерального закона «О рекламе»:
реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
При этом пунктом 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота.
В соответствии с пунктом 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.
Таким образом, системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.
При этом в случае, если в месте нахождения организации размещаются конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иным обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара.
Кроме того, в пункте 2 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что «при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака)».
В вышеуказанной рекламе содержится изображение товарных знаков, зарегистрированных в соответствии с законодательством об интеллектуальной собственности по классам Международной классификации товаров и услуг (далее – МКТУ):
- номер государственной регистрации 797901, срок действия до 24.09.2030, класс МКТУ 34;
- номер государственной регистрации 706040, срок действия до 12.09.2028, класс МКТУ 34;
- номер государственной регистрации 865209, срок действия до 17.09.2031, класс МКТУ 34;
- номер государственной регистрации 884636, срок действия до 17.11.2031, класс МКТУ 34.
Класс 34 МКТУ включает: «табак и заменители табака; сигареты и сигары; электронные сигареты и вапорайзеры для курения; принадлежности курительные; спички; ароматизаторы для табака, кроме эфирных масел; ароматизаторы для электронных сигарет, кроме эфирных масел; баллончики газовые для зажигалок; бумага абсорбирующая для курительных трубок; бумага сигаретная, папиросная; зажигалки для прикуривания; кальяны; кисеты для табака; книжечки курительной бумаги; коробки спичечные; коробки с увлажнителем для сигар; кремни; машинки для обрезки сигар; мундштуки для кальянов; мундштуки для сигар; мундштуки для сигарет; наконечники мундштуков для сигарет; наконечники янтарные мундштуков для сигарет и сигар; основы для кальяна; пепельницы; плевательницы для табака; подставки для курительных трубок; принадлежности для кальянов; приспособления для чистки курительных трубок; растворы жидкие для электронных сигарет; сигареты, папиросы; сигареты, содержащие заменители табака, не для медицинских целей; сигариллы; сосуды для табака; спичечницы; спреи для полости рта для курящих; табакерки; табак жевательный; табак нюхательный; травы курительные; трубки курительные; трубки для кальянов; устройства карманные для скручивания сигарет, папирос…».
Учитывая изложенное, распространенные в оконном проеме по адресу г. Омск, ул. Интернациональная, 35 информация и изображения являются рекламой, поскольку дают потребителю явное представление о реализации конкретных товаров в указанном магазине. При этом по своему содержанию и формату размещения данная реклама направлена на привлечение внимания неопределенного круга (в том числе несовершеннолетних), поддержание интереса как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции.
В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 2 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции» (далее - Федерального закона «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции») устройства для потребления никотинсодержащей продукции - электронные или иные приборы, которые используются для получения никотинсодержащего или безникотинового аэрозоля, пара, вдыхаемых потребителем, в том числе электронные системы доставки никотина и устройства для нагревания табака, а также их составные части и элементы (за исключением медицинских изделий и лекарственных средств, зарегистрированных в соответствии с законодательством Российской Федерации).
Никотинсодержащая продукция - изделия, которые содержат никотин (в том числе полученный путем синтеза) или его производные, включая соли никотина, предназначены для потребления никотина и его доставки посредством сосания, жевания, нюханья или вдыхания, в том числе изделия с нагреваемым табаком, растворы, жидкости или гели с содержанием жидкого никотина в объеме не менее 0,1 мг/мл, никотинсодержащая жидкость, безникотиновая жидкость, порошки, смеси для сосания, жевания, нюханья, и не предназначены для употребления в пищу (за исключением медицинских изделий и лекарственных средств, зарегистрированных в соответствии с законодательством Российской Федерации, пищевой продукции, содержащей никотин в натуральном виде, и табачных изделий) (пункт 3 части 1 статьи 2 Федерального закона «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции»).
На основании пункта 8 статьи 7 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.
Специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения (часть 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе»).
Одновременно в рекламе указано «ДОСТАВКА 24/7».
Таким образом, распространенная информация одновременно направлена на привлечение внимания к услугам по дистанционной продаже и доставке товаров, реализуемых в данном торговом павильоне (в том числе никотинсодержащей продукции и устройств для ее потребления).
В силу пункта 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).
Как следует из рассматриваемой рекламы ознакомление с товарами (никотиносодержащая продукция и устройства для ее потребления) может происходить посредствам мессенджера «Telegram» (@LOLLY22POPS). Соответственно, решение о выборе конкретного товара из представленного ассортимента и совершении покупки покупатель принимает до оформления заказа, его доставки и оплаты, таким образом, у покупателя отсутствует возможность непосредственного ознакомления с товаром либо его образцом, что является дистанционным способом продажи.
На основании части 3 статьи 19 Федерального закона «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции» запрещается розничная торговля табачной продукцией или никотинсодержащей продукцией, кальянами и устройствами для потребления никотинсодержащей продукции в торговых объектах, не предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи, на ярмарках, выставках, путем развозной и разносной торговли, дистанционным способом продажи, с использованием автоматов и иными способами, за исключением развозной торговли в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи.
В силу пункта 1 статьи 7 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.
Учитывая, что розничная торговля никотинсодержащей продукцией и устройствами для ее потребления дистанционным способом запрещена, следовательно, реклама указанного способа реализации товаров нарушает пункт 1 статьи 7 Федерального закона «О рекламе».
По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»).
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»).
Исходя из определений, данных в пунктах 5 и 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», ИП <…> является и рекламодателем, и рекламораспространителем.
Частями 6 и 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» установлено, что рекламодатель и рекламораспространитель несут ответственность за нарушение требований статьи 7 настоящего Федерального закона.
На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 2, 13, 24, 25 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922,
ОПРЕДЕЛИЛА:
1. Возбудить производство по делу № 055/05/7-1280/2023 по признакам нарушения требований пунктов 1 и 8 статьи 7 Федерального закона «О рекламе».
2. Признать лицами, участвующими в деле:
- заявитель – <…>;
- лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ИП <…>.
3. Назначить дело № 055/05/7-1280/2023 к рассмотрению на 19 декабря 2023 года в 15:05 часов по адресу: 644010, г. Омск, пр. К. Маркса, д. 12 А, к. 102.
4. ИП <…> в срок до 12 декабря 2023 года представить в адрес Омского УФАС России письменный отзыв на настоящее определение (при необходимости).
Рассмотрение дела может осуществляться дистанционно.
Ссылка на предоставление возможности участия в рассмотрении дела путем видеоконференцсвязи (далее – ВКС): https://fas3.tconf.rt.ru/c/5577727609.
С инструкцией для участников ВКС можно ознакомиться по ссылке: https://fas.gov.ru/in_ca.pdf.
Председатель Комиссии <…>