Решение б/н Нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.200... от 16 июля 2024 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
по делу № 055/05/18-595/2024
16 июля 2024 года город Омск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее также – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии – <…>, заместитель руководителя Омского УФАС России,
члены Комиссии: <…>,
рассмотрев дело № 055/05/18-595/2024 по признакам нарушения публичным акционерным обществом «Мегафон» (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585, далее – ПАО «Мегафон», Общество) требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),
в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом,
при участии посредством видео-конференц-связи представителя ПАО «Мегафон» <…> (доверенность № 5-282/23 от 22.08.2023)
УСТАНОВИЛА:
В адрес Омского УФАС России обратился гражданин <…> по факту поступления 11.04.2024 в 14:38 час. на принадлежащий ему абонентский номер <…> от абонента, имеющего обозначение «ClubMed», смс-сообщения рекламного характера: «Азия по-европейски с ClubMed, где все включено: - 15% до 30.04 <…>».
По определению, данному статьей 3 Федерального закона «О рекламе»:
реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Вышеуказанная информация подпадает под понятие «реклама», поскольку распространена по сетям электросвязи и направлена на привлечение внимания к туристическим услугам.
По утверждению заявителя, рекламная информация была направлена без его предварительного согласия на получение рекламы.
На запрос Омского УФАС России ПАО «Мегафон» 31.05.2024 представлена информация, согласно которой «…В соответствии с п. 1 ст. 44 ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.
Неотъемлемыми частями Договора являются инфокарта, Условия оказания услуг связи МегаФон (далее - «Условия») и тарифный план, выбранный Абонентом.
При заключении Договора абонент, которому был выделен абонентский номер <…>, своей собственноручной подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями, тарифным планом и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемыми частями Договора, а также зоной обслуживания сети Оператора, согласен на получение рекламы при использовании услуг.
В соответствии с п. 14.14.2 Условий, подписывая договор, Абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг.
В соответствии с п. 14.16 Условий Абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сети связи Оператора, следующими способами:
- путем предоставления Оператору соответствующего письменного уведомления;
- путем проставления отметки в специальной графе «не согласен» в информационной карте;
- путем совершения определенных Оператором конклюдентных действий с использованием Идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать Абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности Оператора.
Абонентский номер <…> действительно выделен физическому лицу <…> на основании договора на оказание услуг связи № 271291966 от 06.08.2023.
Однако инфокарта данного договора в архиве не сохранилась и не может быть предоставлена. Вместе с тем, факт заключения и исполнения договора между Оператором и заявителем подтверждается оказанием услуг Оператором и их использованием, и оплатой Заявителем в течение длительного времени и сторонами не оспаривается.
Вместе с тем, согласно информационно-биллинговой системе (далее - ИБС) Оператора, сертифицированной в соответствии с требованиями ст. 41 ФЗ «О связи», в разделе договора о выражении согласия с его условиями, абонентом не выражен отказ на получение рекламы при использовании услуг и сведений об абоненте, запреты не установлены…
…На момент направления рассматриваемого СМС-сообщения (11.04.2024 в 14:38) Абонент, использующий абонентский номер <…>, с какими-либо заявлениями, содержащими отказ от получения рекламы, в адрес Оператора не обращался, каких-либо действий, позволяющих Оператору установить его волеизъявление на отказ от получения рекламы, не совершал.
Направление рекламного сообщения осуществлялось Оператором в рамках оказания услуги «МегаФон.Таргет» по заказу ООО «КАВА» (<…>). Условия оказания услуги «МегаФон.Таргет» опубликованы на официальном сайте оператора www.megafon.ru.
Рассылка была произведена среди абонентов ПАО «МегаФон», предоставивших оператору согласие на получение рекламы, в т. ч. третьих лиц.
Поскольку абонент, использующий абонентский номер <…>, абонентом не был выражен отказ на получение рекламы при использовании услуг, указанное в запросе смс-сообщение было направлено с его согласия.
Сообщаем, что отдельной от договора формы согласия на получение рекламных материалов не предусмотрено. Выгруженный из ИБС Оператора бланк договора (инфокарты), включая блок о согласии с условиями договора, прилагался к настоящим пояснениям…
… Также просим принять во внимание комиссии, что Абонентом установлены отказы от получения рекламных сообщений 07.06.2024 г., т.е. после получения рекламного СМС- сообщения. Указанные действия абонента подтверждают наличие согласия на получения рекламных сообщений до 07.06.2024 г».
Аналогичная информация изложена Обществом в пояснениях от 12.07.2024 и поддержана представителем на заседании Комиссии 16.07.2024.
31.05.2024 в адрес Омского УФАС России также представлен типовой бланк договора об оказании услуг (инфокарта) № 271291966 от 06.08.2023, заключенного между <…> и ПАО «Мегафон» (далее – Договор).
В ходе анализа указанной в Договоре информации установлено, что в разделе «Согласие с условиями Договора» абонентом номера <…> не был выражен отказ «на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений обо мне согласно пункту 14.14.2 Условий».
Вместе с тем, указанный бланк Договора не содержит собственноручную подпись <…>.
Довод ПАО «Мегафон» относительно того, что «согласно информационно-биллинговой системе Оператора в разделе договора о выражении согласия с его условиями, абонентом не выражен отказ на получение рекламы при использовании услуг и сведений об абоненте, запреты не установлены» не может рассматриваться в качестве доказательства надлежащего согласия заявителя на получение рекламы от ПАО «Мегафон» или иных лиц, поскольку сведения в указанную систему вносятся сотрудниками ПАО «Мегафон» (иными лицами).
В части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказать наличие согласия абонента на получение рекламы, и именно он несет ответственность за распространение ненадлежащей рекламы.
В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Буквальное толкование указанного положения позволяет сделать вывод о том, что на распространение рекламы должно быть получено согласие абонента, а обязанность доказывания наличия такого согласия возложена на рекламораспространителя.
Учитывая, что согласие заявителя <…> на получение рекламы от ПАО «Мегафон» (третьих лиц) в адрес Омского УФАС России не представлено, следовательно, действия ПАО «Мегафон» при распространении 11.04.2024 в 14:38 час. в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) смс-сообщения рекламного характера нарушают требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Исходя из определения, данного в пункте 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», ПАО «Мегафон» является рекламораспространителем.
В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» установлено, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
Определением Омского УФАС России от 18.06.2024 в отношении ПАО «Мегафон» возбуждено дело № 055/05/18-595/2024 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
Рассмотрев материалы дела, пояснения ПАО «Мегафон», Комиссия решила признать действия ПАО «Мегафон» нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при распространении 11.04.2024 в 14:38 час. в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) смс-сообщения рекламного характера.
Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы, в целях обеспечения реализации права потребителя на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства о рекламе.
В силу пункта 1 части 2 статьи 33 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Учитывая пояснения ПАО «Мегафон» от 12.07.2024 относительно того, что «установлены отказы от получения рекламных сообщений 07.06.2024», Комиссией Омского УФАС России сделан вывод о нецелесообразности выдачи ПАО «Мегафон» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать действия ПАО «Мегафон» (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585), выразившиеся в распространении 11.04.2024 в 14:38 час. в адрес гражданина <…> (абонентский номер <…>) от абонента, имеющего обозначение «ClubMed», смс-сообщения рекламного характера: «Азия по-европейски с ClubMed, где все включено: - 15% до 30.04 <…>, нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
2. Предписание ПАО «Мегафон» о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.
Решение изготовлено в полном объеме 17 июля 2024 года.
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии <…>
Члены Комиссии: <…>