Решение б/н - от 31 марта 2020 г.
Текст документа
Сохранить как PDFР Е Ш Е Н И Е № 055/01/11-7/2020
Резолютивная часть оглашена 23 марта 2020 года
изготовлено в полном объеме 31 марта 2020 года г. Омск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:
<…>– заместителя руководителя управления, председателя Комиссии;
<…>- начальника отдела защиты конкуренции, члена Комиссии;
<…>– главного специалиста - эксперта отдела защиты конкуренции, члена Комиссии;
<…>- главного специалиста - эксперта отдела защиты конкуренции, члена Комиссии;
рассмотрев дело № 055/01/11-7/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного по заявлению Главного управления контрактной системы Омской области, поступившему 09.12.2019 вх. № 12261э, на действия участников открытых аукционов в электронной форме, номера извещений: <…> (далее – аукционы), а также по результатам мониторинга Омским УФАС России сведений из Единой информационной системы в сфере закупок, размещенных в сети «Интернет» по адресу http://zakupki.gov.ru, касающихся открытых аукционов в электронной форме, номера извещений: <…>, по признакам нарушения ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л», ООО ОА «Пересвет» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),
в присутствии на заседании:
- представителя ответчика ООО ЧОП «Зенит - М» – <…>;
- представителя ответчика ООО ЧОП «Зенит - Л» – <…>;
в отсутствие надлежащим образом уведомленных:
- заявителя: Главного управления контрактной системы Омской области;
- ответчика: ООО ОА «Пересвет»,
У С Т А Н О В И Л А:
1. В Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, Управление) поступили материалы из Главного управления контрактной системы Омской области 09.12.2019 вх. № 12261э, на действия участников открытых аукционов в электронной форме номера извещений: <…> (далее – аукционы), на предмет наличия либо отсутствия сговора между участниками аукционов, по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Относительно аукциона № <…> установлено следующее.
ГУКС Омской области в декабре 2019 проводился аукцион в электронной форме номер извещения <…>
Дата проведения аукциона: 03.12.2019 в 08 час. 15 мин. (по московскому времени).
Начальная (максимальная) цена контракта составила <…>рублей.
Для участия в аукционе было подано 3 заявки, все из которых были допущены к участию в указанном аукционе:
- участник № <…> – ООО ЧОП «Зенит - М» (<…>);
- участник № <…> - ООО ЧОП «Зенит - Л» (<…>);
- участник № <…> – ООО ОА «Пересвет» (<…>);
Участниками аукциона № <…> подача ценовых предложений осуществлялась в следующем порядке:
|
Участник |
Номер заявки |
Предложенная цена |
Дата и время подачи ценового предложения |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
Таким образом, в процессе проведения аукциона от участников поступило по одному ценовому предложению, которое являлось итоговым.
На основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и в соответствии с частью 10 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контракт заключен с ООО ЧОП «Зенит - М», первым предложившим наиболее низкую цену контракта, в размере <…> рублей.
При изучении материалов аукциона, в том числе сведений, предоставленных ООО «РТС - тендер», Омским УФАС России было установлено, что ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л» подавали ценовые предложения в аукционе № <…> с одного «IP адреса» <…>».
Относительно аукциона № <…> установлено следующее.
ГУКС Омской области в декабре 2019 проводился аукцион в электронной форме номер извещения <…> на оказание услуг по <…>).
Дата проведения аукциона: 03.12.2019 в 08 час. 15 мин. (по московскому времени).
Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 954 344,00 рублей.
Для участия в аукционе было подано 3 заявки, все из которых были допущены к участию в указанном аукционе:
<…>Участниками аукциона № 0152200004719001785 подача ценовых предложений осуществлялась в следующем порядке:
|
Участник |
Номер заявки |
Предложенная цена |
Дата и время подачи ценового предложения |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
Таким образом, в процессе проведения аукциона от участников поступило по одному ценовому предложению, которое являлось итоговым.
На основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и в соответствии с частью 10 статьи 69 Закона контракт заключен с ООО ЧОП «Зенит - М», первым предложившим наиболее низкую цену контракта, в размере 1 944 572,28 рублей.
Также по результатам мониторинга Омским УФАС России сведений из Единой информационной системы в сфере закупок, размещенных в сети «Интернет» по адресу http://zakupki.gov.ru, было установлено, что указанные общества применяли аналогичную схему поведения при участии в других аукционах № <…>.
Так, относительно аукциона № 0<…> установлено следующее.
ГУКС Омской области в сентябре 2019 проводился аукцион в электронной форме номер извещения № <…> на оказание услуг по <…>
Дата проведения аукциона: 02.09.2019 в 08 час. 20 мин. (по московскому времени).
Начальная (максимальная) цена контракта составила <…>рублей.
Для участия в аукционе было подано 5 заявок, все из которых были допущены к участию в указанном аукционе.
Участниками аукциона № <…> подача ценовых предложений осуществлялась в следующем порядке:
|
Участник |
Номер заявки |
Предложенная цена |
Дата и время подачи ценового предложения |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
Таким образом, в процессе проведения аукциона от 3-х участников поступило по одному ценовому предложению, которое являлось итоговым.
На основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и в соответствии с частью 10 статьи 69 Закона о контрактной системе контракт заключен с ООО ЧОП «Зенит - М», первым предложившим наиболее низкую цену контракта, в размере <…>рублей.
Относительно аукциона № <…> установлено следующее.
ГУКС Омской области в ноябре 2019 проводился аукцион в электронной форме номер извещения <…> на оказание услуг по частной охране объекта «<…>.
Дата проведения аукциона 29.11.2019 в 08 час. 40 мин. (по московскому времени).
Начальная (максимальная) цена контракта составила <…>рублей.
Для участия в аукционе было подано 3 заявки, все из которых были допущены к участию в указанном аукционе.
Участниками аукциона № <…> подача ценовых предложений осуществлялась в следующем порядке:
|
Участник |
Номер заявки |
Предложенная цена |
Дата и время подачи ценового предложения |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
<…> |
<…> |
Таким образом, в процессе проведения аукциона от всех участников поступило по одному ценовому предложению, которое являлось итоговым.
На основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и в соответствии с частью 10 статьи 69 Закона о контрактной системе контракт заключен с ООО ЧОП «Зенит - М», первым предложившим наиболее низкую цену контракта, в размере <…> рублей.
В процессе рассмотрения материалов, поступивших из ГУКС Омской области, также были проанализированы сведения, полученные от оператора электронной площадки о проведенных аукционах, в том числе об «IP адресах» (с указанием данных хозяйствующих субъектов или физических лиц, которым принадлежат указанные «IP адреса»), с которых участниками аукционов осуществлялся вход на электронную торговую площадку (с указанием даты и времени), а также о подаче участниками ценовых предложений во время проведения аукционов, реестр ценовых предложений, поступивший от участников аукциона на протяжении всего времени проведения аукционов.
Так, Омским УФАС России было установлено, что ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л» участвовали в аукционах с одного «IP адреса» - <…>».
Во всех вышеуказанных аукционах победителем было признано ООО ЧОП «Зенит - М», с которым впоследствии заказчиками и были заключены контракты.
Проанализировав указанные аукционы, установлено поведение участников аукционов (ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л», ООО ОА «Пересвет») при подаче ценовых предложений, указывающее на наличие заключенного между ними соглашения в устной форме в целях обеспечения одному из участников соглашения победы в аукционе, т.е. о наличии признаков нарушения участниками аукционов пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
По результатам рассмотрения указанных заявлений, мониторинга Омским УФАС России сведений из Единой информационной системы в сфере закупок, размещенных в сети «Интернет» по адресу http://zakupki.gov.ru, касающихся открытых аукционов в электронной форме, номера извещений: <…>, а также по результатам анализа полученной информации приказом руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 10.01.2020 № 02 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 055/01/11-7/2020 по признакам нарушения ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л», ООО ОА «Пересвет» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Определением о назначении дела № 055/01/11-7/2020 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 10.01.2020 рассмотрение дела было назначено на 27.01.2020.
В Омское УФАС России от ООО ЧОП «Зенит - М» 11.02.2020 (вх. № 1324) и ООО ЧОП «Зенит - Л» 12.02.2020 (вх. № 1348) поступили заявления с добровольным сообщением о наличии между ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л» недопустимого антимонопольным законодательством соглашения о совместном участии в открытых аукционах в электронной форме с предоставлением сведений и документов, которыми Омское УФАС России не располагало на момент получения указанных заявлений.
Из заявления ООО ЧОП «Зенит - М» от 11.02.2020 вх. № 1324 следует, <…>
ООО ЧОП «Зенит - Л» в заявлении в Омское УФАС России от 12.02.2020 вх. № 1348 указало аналогичные доводы, что и ООО ЧОП «Зенит - М» <…>.
2. В процессе рассмотрения дела № 055/01/11-7/2020 все лица, участвующие в деле, предоставили письменные пояснения и документы.
Из представленных ООО ЧОП «Зенит - М» письменных пояснений и документов следует, что заявки на участие и непосредственное участие в указанных аукционах подавал директор ООО ЧОП «Зенит - М» <…> из офисного помещения, расположенного по адресу: <…>. Подача ценовых предложений была осуществлена по предварительным расчетам исходя из смет, снижение ценового предложения более чем на 0,5% было экономически невыгодно.
Из представленных ООО ЧОП «Зенит - Л» письменных пояснений и документов следует, что заявки на участие и непосредственное участие в указанных аукционах подавал директор ООО ЧОП «Зенит - Л» <…> из офисного помещения, расположенного по адресу: <…>. Подача ценовых предложений была осуществлена по предварительным расчетам, исходя из смет, снижение ценового предложения более чем на 0,5% было экономически невыгодно.
Из представленных ООО ОА «Пересвет» письменных пояснений и документов следует, что заявки на участие и непосредственное участие в указанных аукционах подавал штатный сотрудник ООО ОА «Пересвет» из офисного помещения, расположенного по адресу: <…>. Подача ценовых предложений со снижением на одну копейку была осуществлена только с одной целью: «заявиться на аукцион, обозначить и пропагандировать себя как широко известное охранное предприятие». Предварительные расчеты ценовых предложений не производились. В случае победы в одном из указанных аукционов ООО ОА «Пересвет» планировало расширение штатной численности сотрудников. На территории Омской области и г. Омска ООО ОА «Пересвет» филиалов, представительств, обособленных подразделений не имеет. Никаких соглашений ООО ОА «Пересвет» с ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л» не заключало.
На заседаниях Комиссии Омского УФАС России ООО ЧОП «Зенит - Л» и ООО ЧОП «Зенит - М» подтвердили доводы, изложенные в письменных пояснениях, представленных в Омское УФАС России в процессе рассмотрения дела № 055/01/11-7/2020 о нарушении антимонопольного законодательства; также указали на то, что между ними было заключено антиконкурентное соглашение для участия в торгах, которое уже расторгнуто, что подтверждается вышеуказанным письмом ООО ЧОП «Зенит - М» от 08.02.2020, адресованным ООО ЧОП «Зенит - Л».
3. В процессе рассмотрения дела № 055/01/11-7/2020 были также проанализированы:
- сведения, полученные от оператора электронной площадки ООО «РТС - тендер» о проведенных аукционах, в том числе об «IP адресах» (с указанием данных хозяйствующих субъектов или физических лиц, которым принадлежат указанные «IP адреса»), с которых участниками аукционов осуществлялся вход на электронную торговую площадку (с указанием даты и времени), а также о подаче участниками ценовых предложений во время проведения аукционов; реестр ценовых предложений, поступивший от участников аукционов на протяжении всего времени проведения аукционов; данные ЭЦП пользователей, подававших ценовые предложения во время проведения аукционов, данные ЭЦП пользователей, подписавших контракт по итогам аукционов (со стороны победителя); данные ЭЦП пользователей, подписавших контракт по итогам аукционов (со стороны заказчика), сведения об ip-адресах, с которых заказчиком осуществлялся вход на электронную торговую площадку (с указанием даты и времени), в том числе во время подписания контрактов; сведения об удостоверяющих центрах, которые выдавали электронные цифровые подписи участникам аукционов (наименование юридического лица, выдававшего ЭЦП, срок действия ЭЦП);
- сведения, полученные от Управления Федеральной налоговой службы по Омской области и Межрегионального управления Федеральной службы по финансовому мониторингу по Сибирскому федеральному округу (с грифом «для служебного пользования»),
На заседаниях Комиссии Омского УФАС России представители лица, участвующие в деле, подтвердили доводы, изложенные в письменных пояснениях, представленных в Омское УФАС России.
4. В процессе рассмотрения дела № 055/01/11-7/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, установив вышеуказанные обстоятельства, в соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия по делу № 055/01/11-7/2020 приняла заключение об обстоятельствах дела, в котором сделала вывод о наличии заключенного между ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» антиконкурентного соглашения в устной форме в целях обеспечения одному из участников соглашения (ООО ЧОП «Зенит - М») победы в аукционах и его реализацию при участии в аукционах <…>, то есть о наличии признаков нарушения участниками аукционов пункта 2 части 1 статьи Закона о защите конкуренции, а также об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО ОА «Пересвет».
Заключение было оглашено на заседании комиссии 10.03.2020, по итогам оглашения вручено и направлено заказным почтовым отправлением лицам, участвующим в деле (далее - Заключение), заседание Комиссии было отложено.
В соответствии с частью 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, вправе представить Комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в Заключении, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании Комиссии.
Лица, участвующие в деле № 055/01/11-7/2020, после получения Заключения не предоставили в Омское УФАС России каких – либо доказательств опровергающих выводы Комиссии о наличии в действиях ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи Закона о защите конкуренции».
5. Комиссия Омского УФАС России, заслушав представителей ответчиков, лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, рассмотрев имеющиеся в материалах дела № 055/01/11-7/2020 сведения (информацию), документы, установила следующие обстоятельства.
Правоотношения, связанные с обеспечением государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регламентируются Законом о контрактной системе.
Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).
Принцип обеспечения конкуренции, установленный статьей 8 Закона о контрактной системе, определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.
В соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), одним из которых является аукцион.
В соответствии с частью 4 статьи 24 Закона о контрактной системе под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.
Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.
В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
При этом согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Таким образом, все участники аукциона в электронной форме, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, которые предусмотрены аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки, то есть все участники являются между собой конкурентами при участии в торгах на право заключения государственного контракта.
Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, становится победителем аукциона и с ним заключается государственный контракт.
Конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.
Таким образом, заключив антиконкурентное соглашение, участники не входящие в одну группу лиц, отказываются от самостоятельных действий на товарном рынке, следовательно их действия подпадают под признаки ограничения конкуренции, установленные пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.
Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).
При этом, договоренность должна быть реальной, под чем следует понимать готовность участников и фактическую возможность реализации.
Комиссия также учитывает следующее.
Как указано в Научно-практическом комментарии к Закону о защите конкуренции (2-е издание, переработанное и дополненное) («Статут», 2016) реальность соглашения должна иметь значение также при решении вопроса о том, кто может быть лицом, выражающим волю от имени организации на заключение данного соглашения. Требование реальности выражается в фактической готовности и возможности участника исполнить это соглашение. В этом смысле соглашением следует считать договоренность, если антимонопольным органом будет доказано, что стороны имели в виду соблюдать эту договоренность, и имели возможность такого соблюдения, исходя из всех обстоятельств дела. Наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. К тому же антиконкурентное соглашение подобно сделке, которая может быть совершена устно и считается в соответствии с ч. 2 ст. 158 ГК РФ совершенной также в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учетом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключенным, исполняющимся или исполненным.
Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.
Как указано в Постановлении Арбитражного суда Восточно - Сибирского округа от 20.07.2016 № Ф02-3892/2016 по делу № А58-4634/2015 соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции. Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в ГК РФ. Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности с учетом принципов разумности и обоснованности.
В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.
Доказательством наличия между ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» запрещенного антимонопольным законодательством соглашения является их поведение на товарном рынке, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» соглашением.
Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
С учетом приведенного официального толкования закона квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно - следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.
Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух и более участников, которое означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом, во-вторых, согласованность выражения воли невозможна без намерения каждого из участников действовать единообразно с известными ему предполагаемым действиями других участников.
Из официального толкования нормы пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что системная оценка взаимообусловленных действий для констатации антиконкурентного соглашения сводится к необходимости проведения анализа ряда косвенных доказательств, сопоставления каждого из них с другими, не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.
В соответствии с аналитическим отчетом от 11.02.2020 по результатам проведения анализа состояния конкуренции при проведении аукционов на услуги охраны:
1. Временной интервал исследования: 21.08.2019 - 11.02.2020.
2. Предмет аукционов: услуги охраны (ОКПД2 80.10.12.000 и ОКВЭД2 80.1).
3. Состав хозяйствующих субъектов, участвовавших в аукционах: хозяйствующие субъекты, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, которые в период проведения аукционов являлись между собой конкурентами на право заключения государственного контракта:
|
Аукцион |
Состав участников |
|
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
|
<…> |
<…> |
Учитывая вышеизложенное, Комиссией Омского УФАС России в процессе рассмотрения дела № 055/01/11-7/2020 было установлено:
1. При участии в аукционах от участников ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» и ООО ОА «Пересвет» поступало по одному ценовому предложению. При этом, ценовые предложения ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» поступали с «IP адреса <…>.
2. Директором и учредителем ООО ЧОП «Зенит - М» является <…>, директором ООО ЧОП «Зенит - Л» является <…>, а учредителями ООО ЧОП «Зенит - Л» являются: <…>, с долей участия в уставном капитале по <…>% каждый.
3. ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л», согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц, зарегистрированы по одному адресу: <…>.
4. ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ОА «Пересвет» и ООО ЧОП «Зенит - Л» имеют лицензию на осуществление частной охранной деятельности.
5. ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л» добровольно сообщили о наличии между ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л» недопустимого антимонопольным законодательством соглашения о совместном участии в открытых аукционах в электронной форме.
В ходе рассмотрения материалов установлено, что ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» группой лиц не являются, поскольку имеют ровно по <…>% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале ООО ЧОП «Зенит - Л» а не более <…>%.
А в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:
1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);
2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;
3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания, и другие.
Таким образом, ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» не подпадают под исключение, установленное частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, на них распространяются запреты на заключение антиконкурентных соглашений, то есть соглашение между ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» может быть признано антиконкурентным.
Как видно из реестра ценовых предложений аукционов, ставки ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» и ООО ОА «Пересвет» делались в разное время, во всех аукционах первым ценовое предложение делало ООО ЧОП «Зенит - М», затем давалось время сделать ценовое предложение другому хозяйствующему субъекту, которым во всех аукционах являлось ООО ОА «Пересвет», которое всегда делало ценовое предложение выше, чем у ООО ЧОП «Зенит - М» и только после подачи ценового предложения от ООО ОА «Пересвет», ценовое предложение подавалось ООО ЧОП «Зенит - Л», как правило одинаковое с ценовым предложением ООО ЧОП «Зенит - М».
Описанное поведение ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» при участии в аукционах подтверждает отсутствие намерения одержать победу в аукционах ООО ЧОП «Зенит - Л», это свидетельствует о том, что ООО ЧОП «Зенит - Л» действовало в интересах ООО ЧОП «Зенит - М» и между ними заключено антиконкурентное соглашение.
Действия ООО ЧОП «Зенит - Л» в аукционах были совершены без реального намерения заключить контракт, в целях обеспечения победы ООО ЧОП «Зенит - М».
ООО ЧОП «Зенит - Л» во всех аукционах подавало ценовые предложения, обеспечивающие видимость конкуренции при постоянной победе заранее определенного участника - ООО ЧОП «Зенит – М».
Таким образом, при участии в аукционах ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л» реализована стратегия мнимой конкуренции.
Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.
На основании изложенного, вышеуказанные действия ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л» подтверждают наличие между ними соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством.
Доказательствами заключения антиконкурентного соглашения в устной форме являются следующие обстоятельства:
1. Отсутствие экономического обоснования поведения ООО ЧОП «Зенит - Л», создающего преимущества для ООО ЧОП «Зенит - М», не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - извлечение прибыли.
2. Участие ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» в аукционах с описанной стратегией поведения без реального намерения заключить контракт ООО ЧОП «Зенит - Л», что свидетельствует об отсутствии конкурентной борьбы между участниками.
3. Осуществление, согласно представленной электронной площадкой ООО «РТС – тендер» информации, ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» входа на сайт электронной площадки во время проведения указанных аукционов, всех действий по подаче заявок, по размещению документации по участию в аукционах, а также подписание контрактов, с одного IP-адреса.
4. ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» являются конкурентами, поскольку принимают совместное участие в электронном аукционе на оказание услуг по охране объектов в городе Омске. На момент проведения аукционов указанные общества не составляли группу лиц, следовательно, не подпадают под исключение, установленное частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
5. Письменные заявления ООО ЧОП «Зенит - М» (от 11.02.2020 вх. № 1324) и ООО ЧОП «Зенит - Л» (от 12.02.2020 вх. № 1348) с добровольным сообщением о наличии между ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л» недопустимого антимонопольным законодательством соглашения о совместном участии в открытых аукционах в электронной форме.
Проанализировав полученные материалы в их совокупности и взаимосвязи, установлено, что действия ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» при участии в аукционах не соответствуют принципу добросовестности, а также являются следствием заключенного между ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.
Таким образом, ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» совместно реализовали единую стратегию поведения - стратегию мнимой конкуренции, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение взаимовыгодного результата - победы заранее определенному участнику в торгах - ООО ЧОП «Зенит - М», и данные действия, образуют состав нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
При этом Комиссия отмечает, что в процессе рассмотрения дела не получено доказательств того, что ООО ОА «Пересвет» заключило антиконкурентное соглашение с ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л», что также подтверждено пояснениями ООО ЧОП «Зенит - М» и ООО ЧОП «Зенит - Л» в процессе рассмотрения настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Таким образом в действиях ООО ОА «Пересвет» отсутствуют признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Совокупность всех установленных фактов свидетельствует о признаках нарушения ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» запретов, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Установив вышеуказанные обстоятельства, оценив представленные в материалы дела № 055/01/11-7/2020 доказательства в их совокупности, выслушав пояснения лиц участвующих в деле № 055/01/11-7/2020, приходит к выводу о том, что действия ответчиков по заключению соглашения в устной форме между ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» о совместном участии в электронных аукционах: <…>, а также совершение действий по его реализации при проведении данных электронных аукционов повлекли поддержание цен на торгах и ограничение конкуренции, в нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Относительно ущерба, причиненного добросовестным участникам аукционов: № <…>, в виде упущенной выгоды, Комиссия Омского УФАС России, проанализировав указанные аукционы, пришла к выводу, что размер упущенной выгоды добросовестных участников аукциона – заявителей равен цене контрактов, заключенных ООО ЧОП «Зенит - М». Поскольку при отсутствии антиконкурентного соглашения и при участии в аукционе в условиях конкуренции, возможно, победителем бы стал добросовестный участник аукциона.
Относительно дохода, полученного ООО ЧОП «Зенит - М» по итогам аукционов Комиссия отмечает следующее.
Контракты в аукционах были заключены с ООО ЧОП «Зенит - М» по следующим ценам:
- № <…>.;
Таким образом, доход, полученный ООО ЧОП «Зенит - М» по итогам аукционов, равен <…>руб.
Выводы Комиссии соответствуют действующему законодательству, установленным по делу № 055/01/11-7/2020 фактическим обстоятельствам и имеющимся в антимонопольном деле доказательствам.
Комиссия Омского УФАС России, установив в процессе рассмотрения дела № 055/01/11-7/2020 нарушение ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, пришла к выводу об отсутствии оснований для выдачи предписания в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, в связи с завершением реализации указанного соглашения во времени.
Комиссия решила прекратить рассмотрение дела № 055/01/11-7/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ООО ОА «Пересвет», в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.
На основании изложенного, руководствуясь частью 1 статьи 39, частями 1-3 статьи 41, частью 2 статьи 45, статьей 48, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия Омского УФАС России
Р Е Ш И Л А:
1. Признать нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно картелем, соглашение, заключенное между ООО ЧОП «Зенит - М» (ИНН 5503085426, ОГРН 1045504039492), ООО ЧОП «Зенит - Л» (ИНН 5503231204, ОГРН 1115543038434) для участия в аукционах в электронной форме, номера извещений: <…>, а также действия по его реализации при участии в указанных аукционах, в нарушение запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, что привело к поддержанию цен на торгах.
2. Прекратить рассмотрение дела № 055/01/11-7/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ООО ОА «Пересвет», в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.
3. Предписание ООО ЧОП «Зенит - М», ООО ЧОП «Зенит - Л» не выдавать.
4. Материалы дела № 055/01/11-7/2020 о нарушении антимонопольного законодательства передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дел об административном правонарушении предусмотренном статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Председатель комиссии <…>
Члены комиссии <…>
Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения.