База решений
и правовых актов

Решение № РНП-55-43/2019

по результатам рассмотрения сведений о недобросовестном исполнителе

04 февраля 2019 г.

г. Омск

 

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

«…»;

«…»;

«…»,

рассмотрев сведения об обществе с ограниченной ответственностью «Протон» (далее – общество, ООО «Протон», исполнитель), представленные казенным учреждением Омской области «Центр занятости населения Азовского немецкого национального района» (далее – заказчик, КУ ОО «ЦЗН Азовского немецкого национального района») для включения в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – реестр) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения государственного контракта № Ф.2018.478357 от 10.10.2018, заключенного по результатам проведения совместного электронного аукциона на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав (лицензий) на программное обеспечение Microcoft (Реестровый номер "18.32.0513") (извещение № 0152200004718001230) (далее – совместный электронный аукцион, государственный контракт),

в присутствии представителей:

заказчика – «…» (доверенность от 28.01.2019);

Главного управления контрактной системы Омской области (далее - уполномоченный орган, ГУКС Омской области) – «…» (доверенность № 112 от 12.09.2018);

исполнителя – «…» (доверенность от 25.01.2019)

 

УСТАНОВИЛА:

 

1. В соответствии с частями 2 и 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон о контрактной системе) КУ ОО «ЦЗН Азовского немецкого национального района» в Омское УФАС России было представлено (вх. № 540э от 22.01.2019) решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Из представленных (вх. № 649 от 25.01.2019) ГУКС Омской области материалов совместного электронного аукциона следует, что 31.08.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом были размещены извещение и документация о совместном электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 3517034,40 руб.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 19.09.2018 на участие в электронном аукционе было подано две заявки, оба участника допущены к участию в электронном аукционе.

Протокол проведения электронного аукциона от 24.09.2018 свидетельствует о том, что в процедуре электронного аукциона приняли участие два участника закупки, наименьшее предложение о цене контракта 3147745,62 руб. сделано участником с номером заявки 2.

В протоколе подведения итогов электронного аукциона от 27.09.2018 указано, что победителем электронного аукциона признано ООО «Протон».

Согласно хронологии заключения и исполнения контракта, представленной оператором электронной площадки ООО «РТС-тендер» (вх. № 488э от 22.01.2019), а также заказчиком:

10.10.2018 заключен государственный контракт;

29.12.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое было размещено 22.01.2019;

11.01.2019 размещена информация о расторжении контракта, согласно которой контракт считается расторгнутым 10.01.2019.

 

2. В результате осуществления проверки одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, Комиссия считает, что сведения об ООО «Протон» не подлежат включению в реестр, исходя из следующего.

• 1 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

На основании пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1. при существенном нарушении договора другой стороной;
2. в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В пункте 10.7 раздела 10 «Заключительные положения» государственного контракта указано: «Расторжение настоящего контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом Стороны настоящего контракта от исполнения настоящего контракта в соответствии с гражданским законодательством».

Частью 16 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе установлено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе в реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 6.1 раздела 6 «Права и обязанности Сторон» контракта, в частности установлено: «Государственный заказчик вправе:

6.1.3. Принять решение об одностороннем отказе от исполнения настоящего контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств».

Согласно пункту 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация: краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Указанное свидетельствует о том, что условие о сроках оказания услуг является существенным для договора данного вида.

Согласно пунктам 1.1, 1.2, 1.4 раздела 1 «Предмет контракта» государственного контракта:

«1.1. Исполнитель обязуется по заданию Государственного заказчика оказать услуги по предоставлению неисключительных прав (лицензий) на программное обеспечение Microsoft (далее – услуги), а Государственный заказчик обязуется принять оказанные услуги и оплатить в соответствии с настоящим контрактом.

1.2. Услуги по настоящему контракту оказываются Исполнителем в объеме, определенном Калькуляцией на оказание услуг (Приложение № 1 к настоящему контракту) (далее – Калькуляция) в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 2 к настоящему контракту).

1.4. Срок (график) оказания услуг: единовременно, в течение 15 рабочих дней с момента заключения контракта».

Техническим заданием на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав (лицензий) на программное обеспечение Microsoft Windows Professional 10 64-bit (Rus) (Приложением № 2 к государственному контракту от 10.10.2018 № Ф.2018.478357) конкретизирован предмет контракта:

«Предоставляемая лицензионная версия программного продукта Windows Professional 10 Single OLP NL Legalization GetGenuine wCOA должна обеспечиваться всем стандартным комплексом услуг от фирмы-производителя программного обеспечения, осуществляемых ею на территории Российской Федерации.

Предоставляемое лицензионное программное обеспечение должно иметь обязательную поддержку, осуществляемую фирмой-производителем, включающую выпуск критических и иных исправлений безопасности для операционных систем.

В момент передачи прав на использование программного обеспечения Исполнитель обязуется обеспечить Государственному заказчику возможность активации программного обеспечения с использованием соответствующих лицензионных ключей.

Предоставляемые неисключительные права на использование программного обеспечения включают в себя право на воспроизведение, ограниченное правом инсталляции, копирования и запуска, предоставляемое с единственной целью передачи этого права конечным пользователям».

Из представленных (вх. № 747 от 28.01.2019) заказчиком сведений о хронологии действий КУ ОО «ЦЗН Азовского немецкого национального района» и ООО «Протон», связанных с процедурой подписания и исполнения контракта, а также всей имеющейся переписки между ними следует:

10.10.2018 между заказчиком и исполнителем был заключен государственный контракт.

17.12.2018 сторонами подписано дополнительное соглашение к государственному контракту в части изменения раздела 11 контракта «Адреса, реквизиты и подписи Сторон».

29.12.2018 заказчик направил исполнителю уведомление об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, претензию о ненадлежащем исполнении обязательств, предусмотренных контрактом.

Относительно правовых оснований для одностороннего расторжения государственного контракта по инициативе заказчика Комиссия отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

КУ ОО «ЦЗН Азовского немецкого национального района», реализуя свое право, предусмотренное частью 9 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе, приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, основанием для которого явилось невыполнение исполнителем основной обязанности, предусмотренной контрактом – оказание услуг по предоставлению неисключительных прав (лицензий) на программное обеспечение Microsoft.

В целях объективного рассмотрения представленных сведений Омским УФАС России направлено в адрес ООО «Протон» письмо (исх. № 03-707 от 25.01.2019) с предложением о представлении в срок не позднее 31.01.2019 письменных пояснений на обращение заказчика о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с приложением подтверждающих документов, данное письмо также содержало уведомление о рассмотрении 04.02.2019 в 10:40 час. настоящего обращения заказчика.

На указанный запрос обществом были представлены (вх. № 870 от 31.01.2019) пояснения по вышеизложенным фактам, в которых, в том числе указано:

«ООО «Протон» в соответствии с условиями контрата был произведен заказ лицензий на программное обеспечение Microsoft у официального поставщика ООО «МОНТ Новосибирск».

Однако ввиду обстоятельств, которые ООО «Протон» предвидеть не могло при заключении контаркта, а также в связи с ситуацией, возникшей на рынке соответствующих услуг, а именно в связи с изменением процедуры правообладателем Microsoft обработки лицензий, что вызвало задержки в обработке заказов и, как следствие, задержки в исполнении контракта (информационное письмо №24/12 от 11.12.2018 г., скриншот сайта Softmark)».

«Резюмируя сказанное, необходимо отметить тот факт, что ООО «Протон» в своих действиях не было недобросовестным, не имело злонамеренности и не уклонялось исполнения контракта. Об этом свидетельствуют как изложенные выше факты (изменение порядка обработки заявок Microsoft и т.д.), так и то, что ООО «Протон» предприняло все меры для того, чтобы избежать неблагоприятных последствий. Это выражается, в частности, в следующем, во внесении дополнительных денежных средств для закупки позиций по контракту, многочисленных запросах официальному поставщику (в качестве примера такового можно привести очередной запрос от 10.12.2018 г.).

Более того, можно говорить и о том, что даже если нарушение действительно было допущено ООО «Протон», его характер явно несоразмерен такой мере ответственности, как включение в Реестр недобросовестных поставщиков. В конечном итоге, обязательства не были выполнены в срок не по вине ООО «Протон», а вследствие введения дополнительных мер по проверке непосредственным дистрибьютором.

Кроме того, необходимо отметить и тот факт, что часть лотов, включенных в ту же процедуру, были исполнены. Речь идет об исполнении контрактов для КУ «ЦМТО», КУ ЦЗН г. Омска, КУ ЦЗН Омского района, поскольку заказы на лицензии поступили и были обработаны ранее, чем изменилась процедура в Microsoft.

Изменить процедуру приобретения лицензии (обойти порядок, установленный Microsoft), заказать у другого поставщика, ускорить процедуру закупки лицензий, ООО «Протон» не имело возможности, так как жесткие правила, определенные Microsoft не подлежат корректировке. Microsoft – является единственным официальным дистрибьютором подобного программного обеспечения (лицензий), иных аналогичных легальных поставщиков не имеется. Ужесточение регламента обработки заказов связано как с очисткой рынка соответствующей продукции от контрафактных материалов, так и с ухудшением общей геополитической обстановки, введением санкционных ограничений. При этом, если ранее заказы обрабатывались в срок до 5 (пяти) дней, то после изменения процедуры обработки заявок, конечный срок получения ответа от Microsoft неизвестен.

Таким образом, ООО «Протон» даже при условии принятия им дополнительных усилий, не смог бы во время осуществить поставку. Однако в конечном итоге контракт был исполнен, Заказчиком получены товары, составляющие предмет контракта. При этом, Заказчик и сам отмечает, что фактически на дату принятия решения о расторжении государственного контракта в одностороннем порядке (29.12.2018 г.) непосредственно программное обеспечение было в его распоряжении, отсутствовали лицензии в бумажном выражении. Получение бумажных оригиналов лицензий было невозможно ввиду уже обозначенной ситуации с Microsoft. По получении от Microsoft соответствующей документации, ООО «Протон» сможет обеспечить ее передачу Заказчику».

К пояснениям ООО «Протон» приложены, в частности копии скриншота сайта Softmark и запрос от 10.12.2018.

Информация, находящаяся на сайте Softmark свидетельствует о том, что компания Microsoft изменила внутренние правила обработки заказов на лицензии Open License от российских организаций, в связи чем срок выпуска лицензий компанией Microsoft увеличивается от 5 до 15 рабочих дней. (Информация размещена 21.12.2018).

На заседании Комиссии в рамках рассмотрения настоящего обращения заказчика представителем общества были представлены информационные письма ООО «Монт», являющего официальным дистрибьютором лицензий. В названных письмах дистрибьютор информирует о том, что с 01.12.2018 правообладателем Microsoft будет изменена процедура обработки лицензий, что может привести к определенным задержкам в обработке заказов со стороны правообладателя (исх. № 24/12 от 11.12.2018), а также подтверждает принятие заказа исполнителя на программное обеспечение для ГУКС Омской области (исх. № 21 от 20.12.2018).

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

На основании пункта 2 названной статьи отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Совершая действия (бездействие) в рамках заключенного контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступил в правоотношения по расходованию публичных финансов, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

Соответственно, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник закупки должен был осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и неисполнения обязанностей, предусмотренных контрактом, в дальнейшем.

Таким образом, Комиссия отмечает, что согласно государственному контракту обязательства ООО «Протон» по предоставлению лицензий должны были быть исполнены не позднее 31.10.2018, ввиду чего ссылка общества на изменение правообладателем процедуры обработки лицензий, начиная с 01.12.2018, а также в связи с указанным на действия контрагентов должника не имеют правового значения.

Вместе с тем Комиссия, проверив порядок расторжения контракта со стороны заказчика, отмечает, что заказчиком был нарушен порядок расторжения государственного контракта, учитывая следующее.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Частью 13 указанной статьи предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

29.12.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое в нарушение части 12 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе было размещено на официальном сайте ЕИС только 22.01.2019.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено ООО «Протон» следующими способами:

- 03.01.2019 по адресу электронной почты: skomissarov2008@yandex.ru;

- 29.12.2018 заказным письмом (почтовый идентификатор 64688006013101) по адресу подрядчика, указанному в контракте: Кирова ул., д. 82, корпус производственный, офис 213/1, г. Новосибирск, Новосибирская область, 630102.

КУ ОО «ЦЗН Азовского немецкого национального района», направив исполнителю 03.01.2019 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта посредством электронной почты, получило 09.01.2019 подтверждение о его получении обществом.

Соответственно, исчисление срока вступления в силу решения заказчика должно начинаться с 10.01.2019, при этом с учетом выходных дней последний день, предусмотренный частью 13 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе, приходился на 21.01.2019.

Исходя из указанного, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт мог считаться расторгнутым с 22.01.2019.

Однако 11.01.2019 заказчиком на официальном сайте ЕИС размещена информация о расторжении контракта, в соответствии с которой контракт считается расторгнутым 10.01.2019.

Кроме того, частью 14 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе императивно установлено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Комиссия отмечает, что информация, размещенная заказчиком ранее установленного процессуального срока, свидетельствующая о расторжении контракта 10.01.2019, фактически лишила исполнителя права, предусмотренного частью 14 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе.

 

На основании изложенного, руководствуясь частью 7 статьи 104, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, Комиссия

 

Р Е Ш И Л А:

 

В связи с односторонним отказом казенного учреждения Омской области «Центр занятости населения Азовского немецкого национального района» от исполнения государственного контракта № Ф.2018.478357 от 10.10.2018, заключенного по результатам проведения совместного электронного аукциона на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав (лицензий) на программное обеспечение Microcoft (Реестровый номер "18.32.0513") (извещение № 0152200004718001230), не включать в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведения:

- об обществе с ограниченной ответственностью «Протон» (ИНН 5402574452, находящемся по адресу: Кирова ул., д. 82, корпус производственный, офис 213/1, г. Новосибирск, Новосибирская область, 630102);

- о директоре общества с ограниченной ответственностью «Протон» «…»;

- об участниках общества с ограниченной ответственностью «Протон» «…», Фонде ветеранов спецподразделений «Антитеррор» (ИНН 5402455600).

 

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

 

Председатель Комиссии	«…»
Члены Комиссии:	«…»   «…»