База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 056/01/17-221/2019 о нарушении

антимонопольного законодательства

 

Резолютивная часть решения оглашена «07» февраля 2020 года 

Решение в полном объеме изготовлено «21» февраля 2020 года

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по рассмотрению дела №056/01/17-221/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

«…» - председателя Комиссии - заместителя руководителя управления,

Членов Комиссии:

«…» – начальника отдела контроля финансовых рынков, информации и анализа,

«…» – главного специалиста-эксперта отдела антимонопольного и рекламного контроля, общественных связей,

«…» - специалиста-эксперта контроля финансовых рынков, информации и анализа,

в присутствии представителя заявителя АО «Национальная нерудная компания» «…» (доверенность, паспорт <...>

представителей ответчиков – ГУП Оренбургской области «Оренбургремдорстрой»: Павельева Д.В. (доверенность от 02.10.2017г. №02-09/725),  ООО «РусИнвест»: «..» (доверенность от 10.12.2019г. №7),

рассмотрев материалы дела №056/01/17-221/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГУП Оренбургской области «Оренбургремдорстрой» по признакам нарушения п.3 ч.4 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции», Закон о защите конкуренции), выраженного в недопущении, ограничении, устранении конкуренции путем заключения договора на поставку инертных материалов без проведения конкурентных процедур,

УСТАНОВИЛА:

 

В Оренбургское УФАС России поступило заявление от 31.01.2019г. (вх.№884 от 08.02.2019г.) АО «Национальная нерудная компания» (123290, г.Москва, ул. 2-я Магистральная, д.18 «А», каб.101) (далее – заявитель) на действия ГУП Оренбургской области «Оренбургремдорстрой» (460021, г.Оренбург, ул.60 лет Октября, д.1/9, корпус 2) (далее – заказчик, ГУП «Оренбургремдорстрой»), содержащее признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции», Закон о защите конкуренции).

Из содержания заявления, а также дополнения от 25.02.2019г. (вх.№1576 от 04.03.2019г.) АО «Национальная нерудная компания» следует, что при проведении закупок №31807295957, №31907437681 заказчиком нарушены требования антимонопольного законодательства, выраженные в ограничении конкуренции, что лишило АО «Национальная нерудная компания» возможности участия в указанных закупках в связи с установлением в документации о закупке №31807295957 заведомо невыгодных условий об отсрочке оплаты поставленного товара на 180 дней, и проведением прямой закупки №31907437681, где заявитель не имел возможности участвовать.

В целях проведения проверки по указанному заявлению, в адрес АО «Национальная нерудная компания», а также в адрес ГУП «Оренбургремдорстрой» направлялись запросы о предоставлении информации и документов.

Проанализировав представленные по запросам антимонопольного органа информацию и документы, Оренбургское УФАС России в действиях ГУП «Оренбургремдорстрой» усмотрело признаки нарушения ч.1 ст.17 ФЗ «О защите конкуренции».

08 мая 2019 г. издан Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области № 135 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ГУП «Оренбургремдорстрой» (460021, г.Оренбург, ул.60 лет Октября, д.1/9, корпус 2) требований ч.1 ст.17 ФЗ «О защите конкуренции», выраженного в недопущении, ограничении, устранении конкуренции путем заключения договора на поставку инертных материалов без проведения конкурентных процедур.

В определении об отложении рассмотрения дела №056/01/17-221/2019 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.10.2019г. (исх. №9871 от 04.10.2019г.) Комиссией отражено, что в действиях ГУП «Оренбургремдорстрой», а также действиях ООО «РусИнвест» усматриваются признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено дело, действия названных лиц переквалифицированы с ч.1 ст.17 ФЗ «О защите конкуренции» на п.1 ч.1 ст.17 ФЗ «О защите конкуренции». ООО «РусИнвест» привлечен к участию в деле в качестве ответчика.

Рассмотрение дела назначено на 01.11.2019г. 14ч. 30 мин.

01.11.2019г. (исх. №11177 от 11.11.2019г.) Комиссией принято заключение об обстоятельствах дела, согласно которому действия ГУП Оренбургской области «Оренбургремдорстрой», а также действия ООО «РусИнвест» квалифицированы по п.1 ч.1 ст.17 ФЗ «О защите конкуренции».

Определением об отложении рассмотрения дела от 01.11.2019г. (исх. №11026 от 07.11.2019г.) рассмотрение дела назначено на 13.12.2019г. 14ч. 30 мин. Лицам, участвующим в деле, направлено заключение об обстоятельствах дела.

13.12.2019 года Комиссия Оренбургского УФАС России установила в действиях ответчиков признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение по признакам которого было принято заключение об обстоятельствах дела, а именно признаки нарушения п.3 ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем дело было отложено и назначено на 15.01.2020 года.

22.01.2020 года принято заключение об обстоятельствах дела, которое направлено лицам, участвующим в деле.

В результате исследования документов и информации, имеющихся в материалах дела № 056/01/17-221/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, Комиссией установлено следующее.

13.12.2018г. на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru (далее – сайт www.zakupki.gov.ru) ГУП «Оренбургремдорстрой» размещено извещение №31807295957 о проведении запроса цен на право заключения договора поставки инертных материалов. Начальная (максимальная) цена договора - 47 286 108,00 руб. Согласно техническому заданию документации по данной закупке к поставке необходимы:

№ п/п	Наименование товара	Количество, тн
1.	Песок из отсевов дробления фракции 0-5, М1200, ГОСТ 31424-2010	67 035
2.	Щебень фракции 20-40 М1400 (не ниже (до) 3гр.), ГОСТ 8267-93	380
3.	Щебень фракции 5 - 20 (не ниже (до) 2гр.)          М1200, ГОСТ 8267-93	4 053
4.	Щебень фракции 10-15 (не ниже (до) 2гр.), М1200, ГОСТ 8267-93	2 170
5.	Щебень фракции 15 - 20 (не ниже (до)  2гр.) М1200, ГОСТ 8267-93	2 387
6.	ЩПС марки С5 (0-40), ГОСТ25607-2009	3 953
7.	ЩПС марки С4 (0-80), ГОСТ 25607-2009	54 369

Согласно п. 4.2. проекта договора (приложение №2 к документации) оплата поставленного Товара производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика, указанный в настоящем Договоре, в течение 180 дней с момента поставки Товара.

21.12.2018г. на сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком размещен протокол №1 рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом запросе цен от 21.12.2018г., согласно которому на участие в указанной закупке подано 3 заявки (ООО «Сара Авто», ООО «Гайский диабазовый карьер», ООО «РусИнвест»), 2 из которых не соответствуют требованиям документации, 1 – соответствует (заявка ООО «РусИнвест»).

Согласно п.11.11 Положения о закупках заказчика, действовавшего на момент проведения закупки (утверждено генеральным директором В.И. Митякиным 06.09.2018г.) в случае если по запросу цен не подана ни одна заявка на участие или подана только одна заявка на участие в запросе цен или по результатам рассмотрения и оценки соответствующей требованиям настоящего Положения была признана только одна заявка, запрос цен признается несостоявшимся, если другое не предусмотрено в закупочной документации.

В соответствии с п.11.12. Положения о закупках (в ред. от 06.09.2018г.) в случаях, если запрос цен признается несостоявшимся Заказчик вправе:

•          отказаться от проведения повторной процедуры закупки, в случае если утрачена потребность в закупке предполагаемого предмета договора;

•          объявить о проведении повторного запроса цен. При этом заказчик вправе изменить условия запроса цен;

•          заключить договор с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), на условиях, предусмотренных документацией несостоявшегося запроса цен, либо более выгодных для Заказчика.

Пунктом п.3.5.9. документации установлены аналогичные положения.

Согласно протоколу от 21.12.2018г. закупочной комиссией, в соответствии с п.11.11 Положения о закупках, принято решение о признании запроса цен несостоявшимся.

Договор по итогам проведения данной закупки не заключен. Комиссией отмечено, что ООО «РусИнвест» письмо по вопросу не заключения договора в адрес заказчика не направлялось, жалобы в контролирующие органы по данным обстоятельствам не подавались.

Установлено, что 22.01.2019г. на сайте www.zakupki.gov.ru ГУП «Оренбургремдорстрой» размещены сведения о прямой закупке на право заключения договора поставки инертных материалов (извещение №31907437681). Также размещена документация по данной закупке (утверждена И.о. генерального директора предприятия «..»), согласно которой, предметом закупки является поставка следующих инертных материалов:

№ п/п	Наименование товара	Количество, тн	Стоимость 1 тн. товара (с доставкой), в руб., в т.ч.  НДС 20 %	Общая стоимость товара           (с доставкой до г.Орск, пос.Победа, Орское ДУ), руб., в т.ч. НДС 20%
1.	Песок из отсевов дробления фракции 0-5, М1200, ГОСТ 31424-2010	67 035	185,32	12 422 926,20
2.	Щебень фракции 20-40 М1400 (3гр.), ГОСТ 8267-93	380	375,09	142 534,20
3.	Щебень фракции 5 - 20 (2гр.), М1200, ГОСТ 8267-93	4 053	784,00	3 177 552,00
4	Щебень фракции 10-15 (2гр.), М1200, ГОСТ 8267-93	2 170	924,00	2 005 080,00
5.	Щебень фракции 15 - 20 (2гр.) М1200, ГОСТ 8267-93	2 387	924,00	2 205 588,00
6.	ЩПС марки С5 (0-40), ГОСТ25607-2009	3 953	409,01	1 616 816,53
7.	ЩПС марки С4 (0-80), ГОСТ 25607-2009	54 369	399,03	21 694 862,07
8.	Щебень фракции 40-70 М1400, ГОСТ 8267-93	1 150	310,05	356 557,50
9.	Щебень фракции 5 - 10 (2гр.) М 1200, ГОСТ 8267-93	725	910,00	659 750,00
10.	Камень бутовый, М1400	140	277,38	38 833,20
Итого:				44 320 499,70

В п.2.3. документации прямой закупки предусмотрено, что оплата по настоящему договору производится путем 100% предоплаты.

23.01.2019г. на сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком размещены сведения о договоре от 22.01.2019г. №20-10/14-ПЗ19, заключенном с ООО «РусИнвест» на сумму 44 320 499,70 руб. В п.4.2. договора также определено, что оплата по настоящему договору производится путем 100 % предоплаты. Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 31.12.2019г. включительно (п.8.1. договора).

Согласно представленным ГУП документам (акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2019г. по 30.10.2019г.), оплата по договору от 22.01.2019г. №20-10/14-ПЗ19 прошла 23.01.2019г. на сумму 10 520 499, 70 руб. и 33 800 000, 00 руб., а также 31.03.2019г. на сумму 400 000, 00 руб.

Кроме того, Комиссией отмечено, что согласно пункту 2.4 проекта договора, приложенного к документации по закупке №31807295957, доставка товара силами Поставщика или его отгрузка осуществляется в течение 5-ти дней с момента получения заявки.

Однако, пунктом 2.4 Договора, заключенного между ГУП Оренбургской области «Оренбургремдорстрой» и ООО «РусИнвест» по результатам прямой закупки №31907437681, установлено, что доставка товара силами Поставщика или его отгрузка осуществляется в течение 15-ти дней с момента получения заявки.

Согласно пункту 6.2 проекта договора, приложенного к документации по закупке №31807295957, в случае нарушения сроков оплаты товара, предусмотренных настоящим договором и/или приложениями к нему, поставщик вправе предъявить покупателю требование об уплате штрафной неустойки в размере 0,01% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

В соответствии с пунктом 6.2 проекта договора, приложенного к документации по закупке №31807295957, в случае нарушения сроков поставки товара, предусмотренных настоящим договором и/или приложениями к нему, покупатель вправе предъявить поставщику требование об уплате штрафной неустойки в размере 0,01% от стоимости недопоставленного товара за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости недопоставленного товара.

В пунктах 6.2 и 6.3 договора, заключенного между ГУП Оренбургской области «Оренбургремдорстрой» и ООО «РусИнвест» по результатам прямой закупки №31907437681, максимальная сумма штрафной неустойки снижена с 10% до 1%.

Установлено, что ГУП Оренбургской области «Оренбургремдорстрой» является генподрядчиком по контракту №10-02-257-2018 от 23.10.2018г. Исходя из письменных (исх. №20-05/6 от 29.04.2019г., исх.№20-05/8 от 06.05.2019г.) пояснений представителя предприятия следует, что, для своевременного выполнения обязательств по данному контракту требуется перевезти 136 362 тонны инертных материалов на объект реконструкции. Прямая закупка проводилась в соответствии с п.7 Положения о закупках, ввиду срочной потребности в закупаемых товарах, кроме того, постановлением Правительства Оренбургской области №115-п от 26.02.2019г. вводились весенние ограничения для проезда тяжеловесных транспортных средств, что отражалось на графике перевозок инертных материалов.

Установлено, что 23.10.2018г. между Управлением жилищно-коммунального хозяйства администрации г.Орска (далее – УККХ администрации г.Орска) и ГУП «Оренбургремдорстрой» заключен муниципальный контракт №10-02-257-2018. Предметом контракта является выполнение ГУП «Оренбургремдорстрой» работ по реконструкции автомобильной дороги от ул.Гайское шоссе до ул.Достоевского по заданию УККХ администрации г.Орска (п.2.1. контракта). Согласно п.4.1. контракта сроки выполнения работ: с момента заключения муниципального контракта по 15 ноября 2022 года по заявке заказчика (УККХ администрации г.Орска).

26.10.2018г. (исх. №15-05/86-5816, вх. №6564) ГУП «Оренбургремдорстрой» была получена заявка на выполнение работ от УККХ администрации г.Орска. Согласно названному документу, к 01.12.2018г. необходимо выполнение работ на стоимость 44 444, 445 тыс. руб.

В письме от 02.11.2018г. №03-16-217/1 ГУП «Оренбургремдорстрой» сообщает УККХ администрации г.Орска, что не имеет возможности выполнить работы в указанном объеме, в связи с поздним проведением электронного аукциона, неблагоприятными погодными условиями, получением технических условий и разрешений на проведение работ и т.д., в оставшиеся 2 месяца 2018 года, без нарушения технологического процесса возможно выполнить объем работ лишь на сумму 2 988, 968 тыс. руб. Сторонами согласован график выполнения работ на указанную стоимость.

Следует отметить, что следующая заявка (исх. №15-05/88-994 от 20.03.2019г.) на выполнение работ от УККХ администрации г.Орска получена ГУП «Оренбургремдорстрой» лишь 22.03.2019г. (вх. №528). В названной заявке указано на необходимость выполнения работ стоимостью 191, 6 млн. руб. до 31.12.2019 г. График выполнения указанного объема работ направлен ГУП «Оренбургремдорстрой» в адрес УККХ администрации г.Орска 27.03.2019г. (исх. №03-16-21). Согласованный обеими сторонами график выполнения объемов работ представлен в материалы дела 07.06.2019г.   

ГУП «Оренбургремдорстрой» в антимонопольный орган представлен внутренний документ предприятия - копия заявки на материалы в рамках муниципального контракта №10-02-257-2018 для комплектования объекта «Реконструкция автомобильной дороги от ул.Гайское шоссе до ул.Достоевского в Орске». Заявка утверждена И.о. генерального директора ГУП «Оренбургремдорстрой» «…» 27.11.2018г. Также представлена дополнительная заявка на материалы подписанная начальником ПТО предприятия «..», согласованная главным технологом «…» и утвержденная И.о. генерального директора предприятия «…» 29.11.2018г.

Служебная записка о согласовании процедуры закупки инертных материалов от 07.12.2018г. подписана начальником ООМТР предприятия, заместителем генерального директора по экономическим и финансовым вопросам, начальником отдела закупок, утверждена «…». 11.12.2018г. принято решение о проведении запроса цен.

Как было отражено выше, закупка путем запроса цен №31807295957 признана несостоявшейся.

В материалы дела представлены копии писем ГУП «Оренбургремдорстрой»: от 16.01.2019г. №10-05/0014, от 16.01.2019г. №10-05/0015. В письме от 16.01.2019г. №10-05/0014 отражена информация о намерении ГУП провести закупку инертных материалов, перечисленных в 3 позициях, на условиях оплаты по факту получения товара в течение 180 дней. Указанное письмо было направлено в адрес ООО «Медногорский Камень», АО «Национальная нерудная компания», ООО «РусИнвест».

В ответ на письмо от 16.01.2019г. №10-05/0014 поступило 3 коммерческих предложения: ООО «Медногорский Камень» (исх. №4 от 18.01.2019г.), АО «Национальная нерудная компания» (исх. № 2989 от 21.01.2019г.), ООО «РусИнвест» (исх. №4 от 16.01.2019г.). Перечисленные лица выразили согласие на поставку материалов на условиях, предложенных заказчиком.

Последующее письмо ГУП от 16.01.2019г. №10-05/0015 было направлено только в адрес ООО «РусИнвест». Указанный документ содержит аналогичные предыдущему письму условия поставки, условие об оплате работ - по факту получения товара в течение 180 дней, однако теперь ГУП отражает 10 позиций инертных материалов, необходимых к поставке, 7 из которых являются предметом проведенного запроса цен №31807295957.

В ответ на письмо от 16.01.2019г. №10-05/0015 ООО «РусИнвест» сообщает (исх. №5 от 18.01.2019г.) о готовности поставки инертных материалов в перечисленном ГУП ассортименте и требуемого качества, но при условии 100 % предоплаты всей стоимости договора.

21.01.2019г. начальником ООМТР «…» подготовлена служебная записка №10-18/001 о согласовании заключения прямого договора на поставку инертных материалов с доставкой автомобильным транспортном с ООО «РусИнвест», выразившим готовность поставлять продукцию по сметным ценам при условии 100% предоплаты всей стоимости договора, в связи с потребностью доставки большого объема инертных материалов для комплектования объекта «Реконструкция автомобильной дороги от ул.Гайское шоссе до ул.Достоевского в г.Орске». В качестве обоснования целесообразности проведения закупки указано: заявка ПТО для комплектования объекта «Реконструкция автомобильной дороги от ул.Гайское шоссе до ул.Достоевского в Орске», муниципальный контракт №10-02-257-2018 от 23.10.2018г. В качестве обоснования стоимости договора приведены сведения о стоимости работ, указанных в коммерческих предложениях от потенциальных поставщиков – ООО «Медногорский камень», АО «Национальная нерудная компания», ООО «РусИнвест», цена, предложенная ООО «РусИнвест» наименьшая – 44 320 499, 70 руб. 21.01.2019г. принято решение о проведении прямой закупки.

Комиссией отмечено, что согласно п.12.2.1 Положения прямая закупка товаров, работ, услуг осуществляется на сумму не более 5 000 000 рублей.

Частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) определено, что целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно ч.1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с ч.2 ст.2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статьей 3.6 Закона о закупках предусмотрено, что порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Пунктом 7 Положения о закупках (в ред. от 28.12.2018г., действовавшей на момент проведения прямой закупки) определен порядок проведения закупки у единственного поставщика (прямая закупка). В п.7.1. Положения о закупках приведены случаи проведения ГУП «Оренбургремдорстрой» закупки у единственного поставщика, в числе которых: возникла срочная потребность в закупаемых товарах (работах, услугах) и применить другие способы закупки невозможно из-за отсутствия времени, необходимого для их проведения (подп.5).

Согласно п.7.2. Положения о закупках решение о цене товаров, работ, услуг, закупаемых у единственного поставщика, принимает руководитель Заказчика или уполномоченное им лицо на основании письменного обоснования потребности в закупке у единственного поставщика.

Обоснование потребности в закупке у единственного поставщика разрабатывается структурным подразделением Заказчика, имеющим потребность в товаре, работе, услуге. Такое обоснование должно содержать информацию о причинах заинтересованности в конкретном товаре, работе, услуге, о причинах необходимости приобрести его у конкретного (единственного) поставщика, а также экономическое обоснование цены договора.

Представитель ГУП «Оренбургремдорстрой» пояснил, что решение о не заключении договора по итогам запроса цен обусловлено тем, что у заказчика отпала потребность в поставке товара в первоначальном объеме, данный объем увеличился. У заказчика имелась возможность проведения иной конкурентной закупки, однако, учитывая срочную потребность в поставке товара для исполнения муниципального контракта было принято решение о проведении прямой закупки.

Комиссией отклоняется указанный довод ответчика, срочная потребность в поставке инертных материалов ГУП не доказана, согласно муниципальному контракту сроки выполнения работ - до 15 ноября 2022 года, согласно утвержденному между ГУП и УККХ администрации г.Орска графику выполнения работ, работы осуществляются на протяжении всего 2019 года. Установлено, что заявка на выполнение работ по реконструкции дороги от ул.Гайское шоссе до ул.Достоевского в 2019г. в рамках заключенного с УККХ администрации г.Орска контракта была направлена последним в адрес ГУП «Оренбургремдорстрой» лишь 20.03.2019г. (исх.№15-05/88-994), получено предприятием 22.03.2019г. Согласно данной заявки, срок выполнения работ – 31.12.2019г.

Комиссии антимонопольного органа по делу №056/01/17-221/2019 считает, что у ГУП «Оренбургремдорстрой» не было объективных препятствий к заключению договора с ООО «РусИнвест» по итогам проведения конкурентной закупки №31807295957, и в последующем – проведения конкурентной закупки инертных материалов на объем, потребность в котором возникла после объявления закупки №31807295957, так как, с учетом имеющихся сведений, объем поставки не уменьшился, а увеличился (добавились 3 позиции).

Из документов, представленных заказчиком в антимонопольный орган не усматривается, что прямая закупка (извещение №31907437681) проведена ГУП «Оренбургремдорстрой» ввиду возникновения срочной потребности в закупаемых товарах и применение других способов закупки невозможно из-за отсутствия времени, необходимого для их проведения.

Исходя из содержания п.11.12 Положения о закупках (в ред. от 06.09.2018г., действовавшей на момент проведения запроса цен) заказчик вправе отказаться от проведения повторной процедуры закупки в случае если утрачена потребность в закупке предполагаемого предмета договора. Учитывая, что ГУП «Оренбургремдорстрой» является исполнителем по муниципальному контракту от 23.10.2018г. №10-02-257-2018, а также факт того, что 16.01.2019г. заказчиком направлялись письма о возможности поставки перечня инертных материалов потенциальным контрагентам, потребность в закупке указанных материалов предприятием не утрачена, объем необходимой к поставке продукции не уменьшился.

Кроме того, следует учитывать, что, после получения от ООО «РусИнвест» ответа (исх. №5 от 18.01.2019г.) на письмо от 16.01.2019г. №10-05/0015 о готовности поставки инертных материалов при условии 100 % предоплаты всей стоимости договора, ГУП «Оренбургремдорстрой» не было направлено предложение о заключении договора на указанном условии иным потенциальным поставщикам, возможно предложивших при наличии такого условия цену еще ниже, чем было предложено ими ранее, а также предложено ООО «РусИнвест».

В подтверждение данного факта, заявителем в материалы дело представлено письмо, направленное им по электронной почте в адрес начальника ООМТР ГУП «Оренбургремдорстрой» «…», в котором АО «Национальная нерудная компания» предлагает ГУП заключить договор на поставку продукции, являющейся предметом прямой закупки №31907437681, по цене ниже той, по которой заключен договор между ответчиками, а именно по цене - 42 735 062, 90 руб. при условии 100 % предоплаты.

Дав согласие на заключение договора с ООО «РусИнвест» на условиях, предложенных последним, заказчик - ГУП «Оренбургремдорстрой» оказал преимущество указанному субъекту, сторонами было заключено соглашение. Намерение ГУП заключить договор именно с ООО «РусИнвест» также выражается, по мнению Комиссии, путем направления дополнительного письма от 16.01.2019г. №10-05/0015, которое не было направлено в адрес иных поставщиков, и содержало перечень необходимой к поставке продукции большего объема.

Увеличение срока доставки товара с 5 до 15 дней в Договоре, заключенном с ООО «РусИнвест» по результатам прямой закупки, также свидетельствует о преимущественном положении хозяйствующего субъекта ООО «РусИнвест» перед конкурентами.

Снижение суммы неустойки в договоре, заключенном между ГУП «Оренбургремдорстрой» и ООО «РусИнвест» с 10 до 1 % является выгодным условием, как для ГУП «Оренбургремдорстрой», так и для ООО «РусИнвест».

Отсутствие переписки между сторонами по поводу не заключения договора с ООО «РусИнвест» по итогу проведения конкурентной закупки №31807295957 как с участником, чья заявка единственная соответствует требованиям документации и Положения заказчика, подтверждает факт заинтересованности ООО «РусИнвест» и ГУП «Оренбургремдорстрой» в заключении договора на лучших условиях. ООО «РусИнвест» не обращалось к заказчику за разъяснением сложившейся ситуации, не подавало жалоб в контролирующие органы на действия ГУП в части не заключения договора по результатам запроса цен.

Выгода заказчика при заключении договора с единственным поставщиком заключается в получении товара большего объема по сравнению с условиями, на которых ранее проводилась конкурентная закупка №31807295957. Кроме того, выгода ГУП «Оренбургремдорстрой» заключается в отсутствии времени и ресурсов, затраченных на проведение конкурентной закупки, которая предполагает более длительную процедуру определения поставщика и заключения договора. Выгода и преимущества ООО «РусИнвест» выражены в отсутствии времени и материальных затрат на участие в конкурентной борьбе, составление заявки на участие, а также в отсутствии затрат из собственных средств при поставке инертных материалов на объекты заказчика, учитывая условие договора о 100% предоплате.

Учитывая нормы действующего законодательства, действия заказчика должны соответствовать целям Закона о закупках, при этом праву заказчика на своевременное и полное удовлетворение потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности корреспондирует обязанность заказчика по обеспечению возможности участия юридических и физических лиц в закупке, стимулированию такого участия, развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности закупки, предотвращению коррупции и других злоупотреблений.

Из представленных документов усматривается, что ГУП «Оренбургремдорстрой» как заказчиком при заключении договора на поставку инертных материалов без проведения конкурентной закупки не обеспечивается единство экономического пространства, не достигается цель своевременного и полного удовлетворения потребностей в услуге с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, не расширяется возможность и не стимулируется участие юридических и физических лиц в закупке инертных материалов, а также о том, что действия ГУП «Оренбургремдорстрой» сами по себе не направлены на развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге. При осуществлении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным.

Поставка инертных материалов может осуществляться различными хозяйствующими субъектами, обладающими необходимым уровнем квалификации, что следует из количества заявок, поданных на участие в запросе цен №31807295957, а также коммерческих предложений, поступивших в адрес заказчика до проведения прямой закупки №31907437681.

При таких обстоятельствах, действия ГУП Оренбургской области «Оренбургремдорстрой», выраженные в не заключении договора с единственным участником конкурентной закупки №31807295957 (запрос цен) и заключение договора на поставку инертных материалов без проведения конкурентных процедур с единственным участником указанной конкурентной закупки – ООО «РусИнвест» не соответствуют требованиям ч.1 ст.1 Закона о закупках, поскольку не обусловлены ни характером услуги (не доказана исключительность ее исполнения единственным поставщиком), ни особыми целями и принципами (действия заказчика не направлены на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право иных субъектов на участие в конкурентных процедурах), а также идут вразрез с требованиями, которые заказчик сам предусмотрел в п.11.12. Положения о закупках (в ред. от 06.09.2018г.).

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

 Статьей 3 Закона о защите конкуренции определено, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого их них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

При этом приведенный перечень признаков ограничения конкуренции не носит закрытый характер.

Частью 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (п.3 ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции).

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Таким образом, Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявление хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском Кодексе РФ.

Анализ вышеназванных норм права позволяет сделать вывод, что соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов могут быть совершены как в письменной, так и в устной форме. Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.

При этом последствие, указанное в пункте 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», с учетом системного толкования пункта 17 статьи 4, части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», представляет собой специальную разновидность ограничения конкуренции.

Вышеизложенное в совокупности свидетельствует об определенной логике и последовательности действий, направленных на заключение контракта с определенным поставщиком на лучших для обоих сторон условиях.

Антимонопольным органом на основании Приказа №220 от 28 апреля 2010 года «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» проведен анализ состояния конкуренции, согласно которому рынок поставки инертных материалов является конкурентным.

По итогам проведенного анализа Оренбургским УФАС России подготовлен обзор о состоянии конкурентной среды на рынке поставки инертных материалов за период с 13.12.2018 по 31.12.2019. Обзор проведен в целях полного, объективного и всестороннего рассмотрения дела № 056/01/17-221/2019 в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по настоящему делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Временной интервал определен исходя из цели исследования – анализа состояния конкурентной среды в период проведения рассматриваемых закупок на поставку инертных материалов с 13.12.2018 по 31.12.2019.

В соответствии с п. 4 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом установлено, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке поставки инертных материалов.

Географические границы товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции определяют сферу обращения товара (территорию), в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Местоположение заказчика – 460021, г. Оренбург, ул. 60 лет Октября, д.1/9, корпус 2. Место оказания услуги – от ул. Гайское шоссе до ул. Достоевского в г. Орске.

Таким образом, географические границы указанного товарного рынка охватываются территорией Оренбургской области.

В ходе проведения анализа выявлены хозяйствующие субъекты, которые осуществляют поставку инертных материалов, а именно АО «Национальная нерудная компания» (ИНН 7716614075), ООО «Гайский диабазовый карьер» (ИНН 5604030053), ООО «Сара Авто» (ИНН:5607041590), ООО «Медногорский щебень» (ИНН 5610216289).

 Таким образом, на рынке имеются хозяйствующие субъекты, которые осуществляют деятельность по поставке инертных материалов, вследствие чего рынок является конкурентным.

Достигнутое между ГУП Оренбургской области «Оренбургремдорстрой» и ООО «РусИнвест» соглашение, посредством заключения между собой договора, создало дискриминационные условия для деятельности различных хозяйствующих субъектов, желающих и имеющих возможность осуществлять деятельность на рынке поставки инертных материалов.

В соответствии с правовой позицией Верховного суда Российской Федерации при осуществлении закупок должен соблюдаться не только принцип обеспечения конкуренции, но и принципы эффективности осуществления закупки и ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд. Исходя из этого, требования к закупаемым товарам должны быть определены таким образом, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые необходимы заказчику, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017). 

Действия Заказчика не направлены на заключение договора по итогам конкурентных справедливых торгов, экономию средств, а осуществлены с целью обеспечить условия для заключения договора с ООО «РусИнвест».

С учетом изложенного, Комиссия по рассмотрению дела №056/01/17-221/2019, принимая во внимание совокупность имеющихся доказательств и установленных обстоятельств, приходит к выводу о необходимости квалифицировать действия ГУП Оренбургской области «Оренбургремдорстрой» и ООО «РусИнвест» как нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении соглашения, путем заключения договора с ООО «РусИнвест», как с единственным поставщиком, которое привело к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок поставки интертных материалов и предоставило необоснованные преимущества ООО «РусИнвест».

В соответствии со ст. 48 Закона о защите конкуренции оснований для прекращения рассмотрения настоящего дела нет.

Ст.23 Закона о защите конкуренции предусмотрено полномочие антимонопольного органа выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с тем, что рассматриваемый договор исполнен сторонами, Комиссия приходит к выводу об отсутствии необходимости выдачи обязательного для исполнения предписания.

Руководствуясь ст. 23, ч. 1 ст. 39, ч. 1 - 3 ст. 41, ч.1 ст. 49 Закона «О защите конкуренции»,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать Государственное унитарное предприятие Оренбургской области «Оренбургремдорстрой» (ИНН 5610080648, юридический адрес 460021, г. Оренбург, ул. 60 лет Октября, д.1/9, корп.2) и общество с ограниченной ответственностью «РусИнвест» (ИНН 5609088709, ОГРН 1125658044500, юридический адрес 460001, г. Оренбург, ул. Донецкая, д.2/1, кв.33) нарушившими требования п. 3 ч.4 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в достижении антиконкурентного соглашения, которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.
2. В связи с исполнением сторонами условий рассматриваемых договоров предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавать.
3. Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.

 

Решение комиссии территориального антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд, в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа в течение трех месяцев со дня принятия решения.

 

Председатель Комиссии                                                                              «…»   

 

Члены Комиссии                                                                                                «…»