База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 058/05/18-103/2023

 

20 июня 2023 года                                                                              г. Пенза, ул. Урицкого, 127

          

        Резолютивная часть решения объявлена 20 июня 2023 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

рассмотрев дело № 058/05/18-103/2023, возбужденное в отношении Ш..., по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»; Закона о рекламе),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС поступили обращения абонента ПАО «МТС»  по вопросу поступления: 10.02.2023 в 11:00, 02.03.2023 в 12:13  телефонных звонков с номеров +7, +7,  на номер его телефона +7 с рекламой услуг ПАО «ВТБ» и АО «Альфа-Банк». Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежит оператору ПАО «МТС».

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонные номера +7, +7 принадлежат оператору ПАО «Вымпелком».

Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России направлены запросы в ПАО «МТС» (исх. от 14.02.2023 № 272-2э, от 09.03.2023 №202-2э) и в ПАО «Вымпелком» (исх. от 14.02.2023 №337-2э, 09.03.2023 №303-э).

Согласно информации, представленной ПАО «МТС» абонентский номер +7 выделен Л... по договору оказания услуг связи (договор приложен в материалы дела).

Также представлена детализация звонков на абонентский номер +7 за 10.02.2023, 02.03.2023, согласно которой: 10.02.2023 в 11:00:58 осуществлен звонок с телефонного номера +7; 02.03.2023 в 12:13:19 осуществлен звонок с телефонного номера +7.

Согласно информации, представленной ПАО «ВымпелКом» (оператор) абонентские номера +7, +7  выделены абоненту Ш... в рамках договора № от 21.10.2021.

По данному факту Пензенским УФАС России в отношении Ш. возбуждены дела: №058/05/18-103/2023, №058/05/18-143/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Поскольку дела №058/05/18-103/2023, №058/05/18-143/2023 возбуждены по фактам распространения Ш. рекламы услуг банков по сетям электросвязи без согласия абонента на ее получение с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Пензенского УФАС России объединила данные дела в одном производстве для полного, всестороннего и объективного их рассмотрения.

Комиссия Пензенского УФАС России определением от 31.03.2023 присвоила объединенному делу № 058/05/18-103/2023.

Определением от 21.04.2023 рассмотрение дела № 058/05/18-103/2023 было отложено до 20.06.2021.

На рассмотрение дела 20.06.2023 Ш. не явился. Ш. в установленном порядке уведомлен о дате, месте и времени рассмотрения дела № 058/05/18-103/2023 (отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором №80096283881401).

Изучив представленные документы, Комиссия пришла к следующему выводу:

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ПАО «МТС» поступили телефонные звонки с рекламой следующего содержания:

- «…Предлагаю выгодные условия по открытию расчетного счета государственного банка…Предложение от банка «ВТБ». Именно бесплатный тарифный план на старте. Бесплатное открытие обслуживание расчетного счета до 12 месяцев. Далее от ВТБ доступные тарифы для бизнеса разного масштаба. Тарифный план, когда хочешь взять 5 бесплатных платежей в месяц и бесплатное обслуживание корпоративной карты. При переводах на личную карту доходов от предпринимательской деятельности не взымается никаких комиссий ни при каких суммах, а при необходимости для открытия и активации счета можно будет оформить доп продукт кредит эквайринг…». Дата и время поступления сообщения: 10.02.2023 в 11:00. Рекламное сообщение поступило с номера +7.

 - «…Меня зовут Ольга - официальный партнер АО «Альфа Банк», отдел по работе с бизнесом. Предлагаю вам уникальные условия по открытию расчетного счета для индивидуальных предпринимателей…Мы предлагаем самый удобный тариф на рынке. Ноль для старта без абонентской платы, 3 платежных поручения в месяц бесплатно, снятие наличных до 150 000 в месяц без комиссии. С «Альфа Банком» вам станет доступным торговый эквайринг, подключение и аренда терминала бесплатно, обслуживание от 1% от поступлений на счет. И при открытии счета можно оформить кредитную карту на сумму до 1 мил.руб. с беспроцентным периодом до 60 дней. В «Альфа Банке» много преимуществ для предпринимателей…». Дата и время поступления сообщения: 02.03.2023 в 12:13. Рекламное сообщение поступило с номера +7.

 Факт поступления, указанных звонков подтверждается детализацией предоставленных услуг за 10.02.2023, 02.03.2023, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ПАО «МТС».

В материалы дела представлены аудиозаписи указанных телефонных звонков, содержание которых показывает, что лицо, осуществившее звонок с телефонных номеров +7, +7, принадлежащих Ш., озвучивает информацию о привлечении внимания к оказанию услугам банков (предложение от банков: «ВТБ» и  «Альфа Банк»), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь – любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем, но не отправителем сообщений.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается  диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и фамилии абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания к услугам банков «ВТБ» И «Альфа-Банк», имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Сам по себе текст телефонного звонка не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного телефонного звонка.

Согласно пункту 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе» под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста телефонного звонка, в котором содержится предложение воспользоваться услугами банков «ВТБ» и «Альфа-Банк», Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования услугам банков «ВТБ» и «Альфа-Банк».

Рекламораспространитель, осуществляя телефонный звонок, определенному абоненту, имел цель довести до него информацию исключительно рекламного характера, а не какую-либо иную (справочную, личную и т.д.).

Таким образом, на основании вышеизложенного, Комиссия установила, что информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона +7 телефонного звонка, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно статье 1 ФЗ «О рекламе» одной из его целей является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы.

Исходя из положения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» законодатель, учитывая желание рекламораспространителей использовать сети электросвязи для распространения рекламы, а также права и интересы граждан, дал абонентам (адресатам) возможность самим выбирать от каких лиц они готовы получать рекламную информацию подобным способом.

Целью закрепления в части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» обязанности рекламораспространителя получать предварительное согласие абонентов на получение рекламы является защита граждан от поступления на их телефонные номера, адреса электронной почты нежелательных рекламных телефонных звонков и сообщений (смс, e-mail).

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +, согласие на получение рекламы он не давал. Доказательств обратного в материалах дела не представлено.

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи (телефонного звонка) предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должен быть совершен телефонный звонок.

При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее – рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Инициатором звонка с предложением услуг банков «ВТБ» и «Альфа-Банк» на номер Заявителя без его предварительного согласия является Шайдуллин С.А., что подтверждается принадлежностью телефонных номеров +7, +7 (договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя: +7, +7, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что Ш. приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонка рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, Ш. не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – Ш.  

Таким образом, распространение 10.02.2023 в 11:00:58 и 02.03.2023 в 12:13:19 посредством телефонных звонков, рекламы товаров и услуг на номер телефона +7, поступивших с номеров: +7, +7 с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

Учитывая вышеизложенное и основываясь на фактических обстоятельствах дела, Комиссия пришла к выводу, что Ш. нарушил требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Согласно статье 1 Закона о рекламе, целями данного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 33 Закона о рекламе предусмотрены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы, в частности, выдавать рекламодателям, рекламораспространителям, рекламопроизводителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Комиссией Пензенского УФАС России принято решение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Ш. не выдавать, так как Заявителем доказательства повторного получения рекламной информации от абонента телефонных номеров: +7, +7 (после обращения в антимонопольный орган) не представлены.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и  в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской  Федерации о рекламе от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу:

- «…Предлагаю выгодные условия по открытию расчетного счета государственного банка…Предложение от банка «ВТБ». Именно бесплатный тарифный план на старте. Бесплатное открытие обслуживание расчетного счета до 12 месяцев. Далее от ВТБ доступные тарифы для бизнеса разного масштаба. Тарифный план, когда хочешь взять 5 бесплатных платежей в месяц и бесплатное обслуживание корпоративной карты. При переводах на личную карту доходов от предпринимательской деятельности не взымается никаких комиссий ни при каких суммах, а при необходимости для открытия и активации счета можно будет оформить доп продукт кредит эквайринг…»;

- «…Меня зовут Ольга - официальный партнер АО «Альфа Банк», отдел по работе с бизнесом. Предлагаю вам уникальные условия по открытию расчетного счета для индивидуальных предпринимателей…Мы предлагаем самый удобный тариф на рынке. Ноль для старта без абонентской платы, 3 платежных поручения в месяц бесплатно, снятие наличных до 150 000 в месяц без комиссии. С «Альфа Банком» вам станет доступным торговый эквайринг, подключение и аренда терминала бесплатно, обслуживание от 1% от поступлений на счет. И при открытии счета можно оформить кредитную карту на сумму до 1 мил.руб. с беспроцентным периодом до 60 дней. В «Альфа Банке» много преимуществ для предпринимателей…»,

 распространяемую 10.02.2023 в 11:00:58 и 02.03.2023 в 12:13:19 Ш. по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента Л. на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Решение изготовлено в полном объеме 20 июня 2023 года.

 Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.