РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 3-01/01-2017

 

24 марта 2017 года                                                                  г. Пенза, ул. Урицкого, 127

         

Резолютивная часть решения объявлена 13 марта 2017 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии:

Члены Комиссии:

рассмотрев дело № 3-01/01-2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбужденное в отношении индивидуального предпринимателя по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно по факту распространения по адресу: г. Пенза, ул. рекламы кальянной «Absolem», содержащей признаки нарушения пункта 3 части 5 статьи 5, части  8 статьи 7, пункта 1 части 5 статьи 5, части 11 статьи 5, части 6 статьи 5, части 10.1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе (далее – ФЗ «О рекламе»),

в присутствии лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ИП

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС России поступило заявление граждан по поводу распространения на фасаде здания по адресу: г. Пенза, ул. рекламы кальянной «Absolem», содержащей нарушения законодательства о рекламе.

Пензенским УФАС России определением от 31.01.2017 по факту распространения рекламы кальянной «Absolem» возбуждено дело № 3-01/01-2017 по признакам нарушения пункта 3 части 3 статьи 5, части  8 статьи 7, пункта 1 части 5 статьи 5, части 11 статьи 5, части 6 статьи 5 Закона о рекламе. К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечен индивидуальный предприниматель.  В ходе рассмотрения дела установлены признаки нарушения части 10.1 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

  В письменных пояснениях, а также в ходе рассмотрения дела индивидуальным предпринимателем пояснено, что 01.12.2016 им был заключил договор аренды нежилого помещения, расположенного на нулевом этаже здания по адресу:      . На момент заключения договора реклама кальянной «Absolem» и вывеска были уже размещены на фасаде здания. Никаких вопросов о ее расположении на фасаде здания у него не возникло, в связи с чем им была начата деятельность по ремонту и подготовке к открытию кальянной. В процессе ремонта реклама была демонтирована, вывеска приведена в соответствие с ФЗ «О рекламе».

Изучив представленные документы, заслушав пояснения лиц, участвующих в рассмотрении дела, Комиссия пришла к следующему выводу.

Специалистами Пензенского УФАС России 27.01.2017 осуществлен осмотр информации по указанному в обращении адресу (), о чем составлен акт осмотра. В ходе осмотра установлено, что на первом этаже здания над входом размещена конструкция со сведениями «Absolem» (с изображением мультипликационного персонажа, демонстрирующего процесс курения кальяна). Слева от входа на фасаде размещен плакат со сведениями: «Wonderland Кальянная Were All Mad Here #absolem58» (с изображением мультипликационных персонажей, демонстрирующих процесс курения кальяна). На входной двери размещен плакат со сведениями: «Режим работы: 14:00-02:00 без выходных Youʼre late!» (с изображением мультипликационного персонажа).

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Иными словами, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям, а именно:

-предназначаться для неопределенного круга лиц;

-привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования;

-способствовать продвижению объекта рекламирования на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке и закрепить его образ в памяти потребителя.

Информация, распространяемая по адресу: г.Пенза, ул., содержит все определяющие правовые признаки рекламы, позволяющие квалифицировать ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования (кальянной «Absolem») и способствует их продвижению на рынке аналогичных услуг (по своему характеру разовым предложением не является), следовательно, является рекламой.

В вышеуказанной рекламе кальянной содержится демонстрация процессов курения и  изображение кальяна.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается демонстрация процессов курения.

Пунктом 8 статьи 7 ФЗ «О рекламе» установлено, что не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Согласно части 1 статьи 16 Федерального закона «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» в целях сокращения спроса на табак и табачные изделия запрещается реклама и стимулирование продажи табака, табачной продукции и (или) потребления табака.

Таким образом, Российское законодательство не допускает распространение рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигарной бумаги, зажигалок любым способом.

В нарушение данной нормы в вышеуказанной рекламе кальянной «Absolem» содержится демонстрация процессов курения и  изображение кальяна.

 

Кроме того, в рассматриваемой рекламе кальянной «Absolem» использованы иностранные слова и выражения: «Wonderland …Were All Mad Here … Youʼre late», без перевода на русский язык.

Согласно пункту 1 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

В части 2 статьи 3 Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации» указан порядок использования в рекламе текстов на иностранном языке. В силу данной нормы в рекламе допускается использование иностранных слов и выражений, если одновременно в рекламе присутствует их идентичный перевод на русский язык. При этом перевод должен в полной мере отражать смысловое содержание текста на иностранном языке, а также должен быть выполнен в той же манере, что и текст на иностранном языке.

В связи с тем, что в рассматриваемой рекламе отсутствует перевод иностранных слов: «Wonderland …Were All Mad Here … Youʼre late» на русский язык, потребитель не может в полном объеме уяснить смысл данных выражений.

Знание иностранного языка не является обязательным для российских граждан. Потребителями рекламы являются представители самых разных слоев общества, социального положения, образования и возраста. Поэтому используемые в рекламе выражения на иностранном языке потребитель рекламы может не уяснить, в связи с чем для него рекламная информация будет неполной и искаженной.

В соответствии с частью 6 статьи 1 Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации» при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использование слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Конституция Российской Федерации закрепляет за русским языком статус государственного языка Российской Федерации (статья 65 Конституции Российской Федерации). Данный статус предполагает повсеместное использование русского языка. Русским языком свободно владеет подавляющее большинство граждан Российской Федерации. Он представляет собой важную коммуникационную основу целостности и единство России, выполняет интеграционную функцию в политической, социальной и культурной сфере, выступает в качестве символа государства.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, реклама с использованием иностранных слов и выражений без перевода на русский язык нарушает требования пункта 1 части 5 статьи 5, части 11 статьи 5 Закона о рекламе.

 

Как следует из заявления, реклама кальянной «Absolem» содержит непристойные и оскорбительные образы.

В соответствии с частью 6 статьи  5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно толковому словарю русского языка С.И. Ожегова непристойный - неприличный, бесстыдный; неприличный – не соответствующий, противоречащий правилам приличия; бесстыдный - лишенный чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный.

Неприличная форма – нарушение правил поведения, принятых обществом в целом или отдельной социальной группой в данной ситуации. Приличие же представляет собой правило поведения, пристойность, а приличный – значит соответствующий приличиям, пристойный подобающий, уместный. Понятие неприличности является родственным и сходным по значению непристойному. Непристойный образ (внешний вид, облик) - это образ, способный вызвать у потребителя рекламы ощущение его (образа) неуместности и недопустимости, то есть несоответствия данной обстановке, ситуации.

Большую площадь в рекламе занимает изображение мультипликационных персонажей, демонстрирующих процесс курения кальяна.

Изображения мультипликационных персонажей сопровождается следующей текстовой информацией: «Were All Mad Here», что в переводе на русский язык означает «здесь сходят с ума».

Комиссия считает, что в данном случае следует анализировать совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя рекламы: процессы курения, клубы дыма, расположение на рекламном поле (фотографии мультипликационных персонажей, демонстрирующих процесс курения кальяна, занимающих почти всю площадь баннера), использование фразы «Were All Mad Here».

По мнению Комиссии, изображение мультипликационных персонажей, демонстрирующих процесс курения кальяна, в совокупности с текстовой информацией: «Were All Mad Here», содержит призыв употребить курительную смесь и потерять рассудок (сойти с ума).

Таким образом, изображение в рассматриваемой рекламе мультипликационных персонажей, демонстрирующих процесс курения кальяна в сочетании с текстовой информацией: «Were All Mad Here» имеет непристойный смысл, оскорбляет чувства граждан, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности.

Согласно позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в пункте 16 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных специальных знаний, как правило, не требуется.

В связи с этим, в целях определения наличия либо отсутствия признаков нарушения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» рассмотрение содержания рекламы кальянной «Absolem» было включено в повестку заседания Экспертного совета по рекламе при Пензенском УФАС России (заседание проведено 06.03.2017), все члены которого согласились с тем, что данная реклама содержит непристойные и оскорбительные образы.

Учитывая изложенное, реклама кальянной «Absolem» является ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку изображение в ней мультипликационных персонажей, демонстрирующих процесс курения кальяна в сочетании с текстовой информацией: «Were All Mad Here», воспринимается как имеющее непристойный смысл, оскорбляет чувства граждан, противоречит правилам приличия, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности.

 

Согласно статье 2 Федерального закона от 29.12.2010 №436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» информационная продукция – предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи.

Данное сообщение кальянной является рекламой информационной продукции.

В соответствии с частью 10.1 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью», без указания категории данной информационной продукции.

Глава 2 ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» вводит классификацию информационной продукции по пяти категориям:

1) информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет (0+);

2) информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет (6+);

3) информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет (12+);

4) информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет (16+);

5) информационная продукция, запрещенная для детей (18+).

Согласно части 1 статьи 12 ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» категория информационной продукции может обозначаться знаком информационной продукции и (или) текстовым предупреждением об ограничении распространения информационной продукции среди детей.

 Реклама информационной продукции - «Wonderland Кальянная Were All Mad Here #absolem58» (с изображением мультипликационных персонажей, демонстрирующих процесс курения кальяна)…» не содержит информации о возрастных ограничениях.

Таким образом, отсутствие в рекламе информационной продукции предупреждения об ограничении распространения информационной продукции среди лиц определенного возраста, является нарушением требований части 10.1 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

На основании пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе, ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5, статьи 7 настоящего закона несет рекламодатель.

Ответственность за нарушение части 10.1 статьи 5 ФЗ «О рекламе», согласно части 7 статьи 38 названного закона несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе»: рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Комиссия не принимает довод ИП относительно того, что он не является рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы, поскольку вывески с рассматриваемой рекламой на момент заключения им договора аренды помещений в здании по адресу: г. Пенза, ул., уже были размещен, по следующим основаниям.

Между гр-ном (Арендодатель) и ИП (Арендатор) заключен Договор на аренду нежилого помещения, расположенного на нулевом этаже здания по адресу: ул..

Индивидуальным предпринимателем не отрицается факт того, что в арендуемом помещении им осуществляется деятельность кальянной с названием «Absolem».

Доказательства того, что до начала осуществления им деятельности по указанному адресу в данном помещении располагалась кальянная с названием «Absolem», ИП не представлены, как не представлены доказательства размещения спорной рекламы до ____.

Более того, из письменных пояснений собственника арендованного помещения следует, что арендатор, использующий помещение до ххх и осуществляющий в нем ремонтные работы для организации кальянной, выехал осенью 2016, так и не начав вою коммерческую деятельность.

Таким образом, ИП  является единственным хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность кальянной под названием «Absolem» по адресу:  г. Пенза, ул. ,  в связи  с чем только он может являться рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.  Доказательства обратного ИП  не представлены.

Таким образом, в данном случае, рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы следует признать ИП , как продавца товаров (услуг) в кальянной, использующего коммерческое обозначение «Absolem».

Учитывая вышеизложенное, и, основываясь на фактических обстоятельствах дела, Комиссия пришла к выводу, что ИП  нарушил требования пункта 3 части 5 статьи 5, части  8 статьи 7, пункта 1 части 5 статьи 5, части 11 статьи 5, части 6 статьи 5, части 10.1 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

Согласно статье 1 Закона о рекламе, целями данного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Статьей 33 Закона о рекламе предусмотрены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы, в частности, выдавать рекламодателям, рекламораспространителям, рекламопроизводителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На момент рассмотрения дела Комиссии Пензенского УФАС России доказательств устранения нарушения требований пункта 3 части 5 статьи 5, части  8 статьи 7, пункта 1 части 5 статьи 5, части 11 статьи 5, части 6 статьи 5, части 10.1 статьи 5 ИП  представлено не было.

В связи с чем, Комиссия Пензенского УФАС России считает целесообразным выдачу рекламодателю предписания о прекращении нарушения требований рекламного законодательства.

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской  Федерации о рекламе от 17.08.2006 № 508, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу кальянной «Absolem», распространяемую ИП в январе 2017 года на фасаде здания по адресу: г. Пенза,         ул., поскольку в ней нарушены требования пункта 3 части 5 статьи 5, части  8 статьи 7, пункта 1 части 5 статьи 5, части 11 статьи 5, части 6 статьи 5, части 10.1 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

          2. Выдать ИП предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

           Решение изготовлено в полном объеме 24 марта 2017 года.

         

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.