РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 3-01/01-2018

 

26 февраля 2018 года г. Пенза, ул. Урицкого, 127

 

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2018 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

 

рассмотрев дело № 3-01/01-2018, возбужденное в отношении ПАО «Мегафон» (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»),

в присутствии:

заявителя – Х…,

представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС 20.12.2017 вх. №3541-э поступило обращение абонента ПАО «Мегафон» Х… по вопросу распространения рекламы, приходящей на номера телефонов +7…, +7… посредством смс-сообщений. Заявитель согласия на получение смс-сообщений рекламного характера на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению смс-рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пензенским УФАС России определением от 25.01.2018 по факту распространения смс-сообщений возбуждено дело № 3-01/01-2018 по признакам нарушения части 1 статьи 18 «О рекламе». К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ПАО «Мегафон» (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585).

На заседании Комиссии 20.02.2018 заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении.

Представитель ПАО «Мегафон» на заседании Комиссии сообщил, что действия по заключению договора с абонентом Х… осуществлены сотрудником уполномоченного представителя ПАО «Мегафон» - ОАО «Мегафон Ритейл» (далее – дилер) в рамках исполнения обязательств по Генеральному Дилерскому соглашению №2 от 01.02.2015. Сотрудник дилера, осуществлявший заключение договора с абонентом, по ошибке не отметил в информационно-биллинговой системе Оператора связи отказ абонента от рекламных рассылок, в связи с чем абонент Х… и получил рекламные смс-сообщения. Со стороны управляющего салона связи ОАО «Мегафон Ритейл» не был осуществлен должный контроль за действиями сотрудников по внесению сведений в ИБС оператора. У ПАО «Мегафон» не имеется возможности проконтролировать правильность заключения договора с каждым абонентом и полностью исключить нарушения сотрудниками Дилера порядка заключения договоров с абонентами и правильность занесения данных о заключенном договоре в ИБС оператора.

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентские номера заявителя +7… и +7… в сети оператора услуг связи ПАО «Мегафон» поступили смс-сообщения следующего содержания:

- «Награда за исключительную преданность для 7… –ШАНС выиграть 5 МЛН рублей! Отправьте ДА! или любое sms на 3313 СЕЙЧАС (до 31.10.17) и выиграйте! 12 р/день. Инфо like.megafon.ru и 0100 (беспл.) Ваш Мегафон». Дата и время поступления сообщения: 08.07.2017 в 13:18;

- «7…, вы верите в удачу? Проверьте ее в игре от Мегафона и выиграйте до 5 000 000! Сегодня 09.09.17 отправьте ДА или любое SMS на 2017 (до 31.10.17). Стоимость: 12 руб./д. Подробнее: like.megafon.ru и 0100 (беспл.). Дата и время поступления сообщения: 09.09.2017 в 12:47.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

За счет одновременного информирования большого количества людей реклама позволяет ознакомить потребителей с товарами, услугами, реализуемыми на рынке, сформировать к ним положительное отношение потребителей, позитивно выделить определенные организации, товары и услуги из всего существующего ряда.

Исходя из текста сообщений, в котором содержится информация о розыгрыше, проводимом ПАО «Мегафон», за дополнительную плату, Комиссия приходит к выводу, что рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования- розыгрышу.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на номера телефонов +7…, +7…, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Федеральным законом № 272-ФЗ от 21.07.2014 «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи» в статью 2 Федерального закона «О связи» введено понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Федеральный закон «О связи» не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (с использованием «коротких» или «буквенных» номеров) и сообщения, направляемые автоматически.

Статья 44.1 Федерального закона «О связи» устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с «коротких» и «буквенных» номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Федерального закона «О связи».

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В ходе рассмотрения дела установлено, что телефонные номера 7…, +7… выделены абоненту Х… на основании договоров о предоставлении услуг связи ПАО «Мегафон».

Согласно информации, представленной ПАО «Мегафон», направление смс-сообщений осуществлялось Оператором в рамках проводимой инициативы «Счастливые смс», организатором которой является ПАО «Мегафон». Короткие номера «3313», «2017» принадлежат и используются ПАО «Мегафон» для собственных рассылок.

Как следует из представленных в материалы дела документов, 01.02.2015 ПАО «Мегафон» (Оператор) заключило с ОАО «Мегафон Ритейл» (Дилер) генеральное дилерское соглашение №2. В соответствии с условиями данного Соглашения Дилер от имени и в интересах Оператора совершает действия по заключению и расторжению Договора об оказании услуг связи, а также по перенесению абонентского номера на условиях Приложений к настоящему Соглашению и по утвержденным Операторам типовым формам и в соответствии с тарифами на оказание услуг связи Оператора, а также дополнительные соглашения к указанным договорам, уведомления и иные документы, связанные с использованием указанных договоров, а также по приему предоплаты за услуги связи, вносимой Абонентами (физическими и юридическими лицами) при заключении Договора (с последующим перечислением таких средств Оператору), в порядке и на условиях, определяемых Приложением 1 к настоящему Соглашению, принимать заявления и документы от абонентов Оператора на совершение следующих действий: блокировка номеа / возобновление оказания услуг связи, замена номера абонента, замена SIM-карты, смена паспортных данных, смена адреса регистрации, смена Ф.И.О., перенос ошибочных платежей, подключение/отключение услуг, смена тарифных планов, а также переоформление и расторжение Договора об оказании услуг связи с абонентами Оператора и на иные действия, связанные с обслуживанием абонентов; подписывать договоры купли-продажи мобильных телефонов, модемов, иных аналогичных устройств, а также комплектующих к ним (оборудование связи), по утвержденным типовым формам, без права их изменения.

Содержание Соглашения в совокупности с пояснениями ПАО «Мегафон» позволяет сделать вывод о том, что ОАО «Мегафон Ритейл» (Дилер) не оказывает услуги по рассылке смс-сообщений абонентам.

Все действия, направленные на доведение рекламы до потребителей, в том числе формирование списка адресатов, осуществлялись ПАО «Мегафон».

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей осуществлены ПАО «Мегафон», а также то, что Общество было осведомлено относительно содержания передаваемых сообщений, в данном случае имеются все основания считать ПАО «Мегафон» рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе».

В части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер <...> выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенный в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно представленным материалам, абонент не давал свое согласие на получение рассматриваемой рекламы.

В ходе рассмотрения настоящего дела Заявитель представил в Пензенское УФАС России договоры об оказании услуг связи с ПАО «Мегафон», из которых следует, что согласие на получение рекламы он де давал (в графе «не согласен» стоит галочка).

ПАО «Мегафон» не представлены доказательства того, что им в процессе смс-рассылки с рассматриваемой рекламой было получено согласие Абонента мобильных телефонов +7…, +7… на получение смс-сообщений.

Таким образом, реклама распространялась посредством использования подвижной радиотелефонной связи с нарушением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Указанные смс-сообщения были направлены ПАО «Мегафон» с коротких номеров «3313», «2017» на абонентские номера +7…, +7… в нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ПАО «Мегафон».

Рекламораспространитель обязан соблюдать требования статьи 18 ФЗ «О рекламе», запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия считает действия ПАО «Мегафон» по распространению на телефонный номер Заявителя по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без его предварительного согласия, нарушающими часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На дату принятия Комиссией решения в материалах дела отсутствуют доказательства прекращения распространения смс-сообщений абоненту ПАО «Мегафон» Х…

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ПАО «Мегафон» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 17.08.2006 № 508, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространяемую 08.07.2017 в 13:18 и 09.09.2017 в 12:47 ПАО «Мегафон» по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента Х… на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ПАО «Мегафон» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламы посредством SMS-сообщений без предварительного согласия абонента.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 26 февраля 2018 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.