База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о назначении административного наказания

 по делу об административном правонарушении

№ 058/04/14.3-289/2022

 

01 июля 2022 года                                                                                      г. Пенза, ул. Урицкого, 127

 

Я, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области , рассмотрев   протокол   и   материалы   дела   об административном   правонарушении   № 058/04/14.3-289/2022, возбужденного в отношении гр-на , по факту нарушения требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», установленному решением Пензенского УФАС России от 20.04.2022 по делу № 058/05/18-1/2022, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),

УСТАНОВИЛ:

На рассмотрение поступил протокол от 20.05.2022 № 058/04/14.3-289/2022 об административном правонарушении, составленный ведущим специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Пензенское УФАС России)  в отношении П., в связи с совершением нарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Из протокола об   административном   правонарушении от 20.05.2022 № 058/04/14.3-289/2022 и материалов дела следует.

Пензенским УФАС России было рассмотрено дело № 058/05/18-1/2022 о нарушении законодательства о рекламе в отношении П. по факту нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее ФЗ «О рекламе»).

Распространяемая Петуховым И.В. реклама решением Комиссии Пензенского УФАС России от 20 апреля 2022 года в соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» признана ненадлежащей.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 настоящего Кодекса.

При рассмотрении дела №058/04/14.3-289/2022 П. не присутствовал. П. в установленном порядке уведомлен о дате, месте и времени рассмотрения дела № 058/04/14.3-289/2022.

Факт совершения П. действий по распространению ненадлежащей рекламы доказан в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и подтверждается представленными доказательствами.

Из материалов настоящего административного дела и дела о нарушении законодательства о рекламе № 058/05/18-1/2022 следует, что в Пензенское УФАС поступило обращение абонента ООО «Т2 Мобайл» , перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (от 21.12.2021 вх. №6369-э)  по вопросу поступления 21.12.2021 в 11:40 телефонного звонка с номера +7на номер его телефона +7с рекламой Федерального центра правовой поддержки населения. Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежит оператору ООО «Т2 Мобайл».

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7принадлежит оператору АО «Межрегиональный ТранзитТелеком» (далее – АО «МТТ»).

Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России  направлены запросы в  ООО «Т2 Мобайл» (исх. от 23.12.2021 № 2599-2э) и в АО «МТТ» (исх. от 23.12.2021 №4639-2).

В адрес Пензенского УФАС России 28.12.2021 (вх.№6496-э) поступил ответ ООО «Т2 Мобайл», согласно которому установлено следующее.

Абонентский номер +7 выделен Р по договору оказания услуг связи (договор приложен в материалы дела).

Также представлена детализация звонков на абонентский номер +7 за 21.12.2021, согласно которой 21.12.2021 в 11:40:33 осуществлен звонок с телефонного номера  +7.

Согласно информации, представленной АО «МТТ» (оператор) абонентский номер +7 выделен абоненту – индивидуальному предпринимателю  в соответствии с заключенным договором №  от 17.08.2021.

Пензенским УФАС России определением от 11.01.2022 по факту распространения рекламы возбуждено дело № 058/05/18-1/2022 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») в отношении ИП

Из пояснений ИП . (вх. №502-э от 31.01.2022) следует что, абонентский номер +79585967374 используется в работе сервиса https://obzvona.net Пользователем – Пс 21.09.2021 по договору №21 от 28.07.2021.

Согласно п. 8.2 вышеуказанного договора Пользователь самостоятельно и в полном объеме несет ответственность за свои действия по использованию web-сервиса, а также за любую информацию, размещаемую им в Личном кабинете web-сервиса.

Согласно п. 8.2 данного договора Пользователь самостоятельно и в полном объеме несет ответственность за получение согласия на обработку персональных данных своих контрагентов, и согласия на осуществления рассылок и звонков, для обзвона которых он использует услуги Исполнителя.

Кроме того, согласно п. 8.4 данного договора Пользователь самостоятельно и в полном объеме несет ответственность за соответствие совершенных им с использованием сервиса действий действующему законодательству, в том числе законодательству в сфере рекламы.

Вместе с тем, из пункта 2 дополнительного соглашения к договору об использовании сервиса «Обзвона нет» №28-07-2021 от 28.07.2021 стороны договорились, что абонентский номер +7 предназначен для использования Пользователем. Исполнитель не вправе использовать данные абонентские номера самостоятельно или предоставлять их по договорам третьим лицам в период действия настоящего Дополнительного соглашения.

ИП  также сообщил, что не использует данный абонентский номер в своей деятельности. Технически ИП оказывает услуги через интернет-сервис obzvona.net, где пользователь самостоятельно без участия ИП формирует телефонные списки получателей звонков, самостоятельно формирует сообщения (сценарии), которые проигрываются абоненту в течении звонка, самостоятельно определяет их длительность и содержание (включая информационные ролики воспроизводимые при звонках), а ИП  предоставляет только техническую возможность для осуществления указанных действий Пользователя.

Кроме того, ИП не может вмешиваться в деятельность Пользователя по обзвону своих клиентов для трансляции своих сообщений. Совершение звонков по заданию пользователей происходит автоматически. ИП  оказывает услуги Центра обработки вызовов (далее ЦОВ). ЦОВ осуществляет обработку телефонных звонков пользователей с использованием автоматической системы перераспределения вызовов, компьютерной телефонии или системы интерактивного речевого взаимодействия. При этом, при оказании услуги владелец ЦОВ выступает как лицо, оказывающее услуги ЦОВ на базе программно-аппаратного комплекса, позволяющего обеспечить автоматизацию и повышение эффективности работы с большим потоком вызовов с учетом их распределения в соответствии с определенной логикой. Между тем, владелец ЦОВ, оказывающий заказчику услуги по обработке входящих и исходящих вызовов, может использовать абонентские номера, которые выделены владельцу ЦОВ оператору связи по собственному договору об оказании услуг связи. Также, в соответствии с п. 8.2, 8.3, 8.4 договора об оказании услуг web-сервиса «Обзвона нет» №28-07-2021 от 28.07.2021, заключенного между ИП  и П, Пользователю запрещено использовать сервис в целях, противоречащих законодательству РФ, с отнесением на него ответственности за любое возможное нарушение в период действия договора.

Определением от 04.02.2022 исх. № 350-2 ненадлежащий ответчик ИП  заменен на надлежащего ответчика П. К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечен П.

Петухов И.В. 01.04.2022 вх. №1724-э в адрес Пензенского УФАС России представил письменные пояснения из которых следует, что звонок 21.12.2021 в 11:40 на номер +7 был осуществлен для уведомления клиента о возможностях связанных с его деятельностью. Информация о номере заявителя была включена в приобретенную им базу телефонных номеров на сайте https://export-base.ru/.  На сайте указано, что база собрана из открытых источников с соблюдением всех необходимых норм по сбору и хранению информации, а значит процедура получения согласия на получение звонков была соблюдена.

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7в сети оператора услуг связи ООО «Т2 Мобайл» поступил телефонный звонок с рекламой следующего содержания: «Здравствуйте. Это Наталья – Федеральный центр правовой поддержки населения. Мы проводим бесплатные консультации по вопросам льгот, пособий, пенсий, банкротства, списания долгов и по другим направлениям права. Для того, чтобы заказать консультацию скажите - да».

Факт поступления, указанного звонка подтверждается детализацией предоставленных услуг за 21.12.2021, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ООО «Т2 Мобайл».

В материалы дела представлена аудиозапись указанного телефонного звонка, содержание которого показывает, что лицо, осуществившее звонок с телефонного номера +7, принадлежащего П., озвучивает информацию о привлечении внимания к оказанию услуг Федеральным центром правовой поддержки населения (бесплатные консультации по вопросам льгот, пособий, пенсий, банкротства, списания долгов и по другим направлениям права), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются услуги Федерального центра правовой поддержки населения (бесплатные консультации по вопросам льгот, пособий, пенсий, банкротства, списания долгов и по другим направлениям права).

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

В ходе рассмотрения дела Комиссией была прослушана аудиозапись, представленная заявителем. Из записи телефонного разговора видно следующее.

Фразы: «Федеральный центр правовой поддержки населения. Мы проводим бесплатные консультации по вопросам льгот, пособий, пенсий, банкротства, списания долгов и по другим направлениям права» относятся к рекламе услуг Федерального центра правовой поддержки населения (бесплатные консультации по вопросам льгот, пособий, пенсий, банкротства, списания долгов и по другим направлениям права), согласие на распространение которых заявитель не давал.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно статье 2 Федерального закона «О связи», абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Инициатором звонка с предложением услуг Федерального центра правовой поддержки населения (бесплатные консультации по вопросам льгот, пособий, пенсий, банкротства, списания долгов и по другим направлениям права) на номер Заявителя без его предварительного согласия является П., что подтверждается принадлежностью телефонного номера +7 (договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +7, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что П. приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонка рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, П. не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – Петухова И.В.  

Таким образом, распространение 21.12.2021 в 11:40:33 посредством телефонного звонка, рекламы товаров и услуг на номер телефона +7, поступившего с номера +7 с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

Действия П. были квалифицированы Комиссией Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, как нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», а распространяемая реклама признана ненадлежащей.

На основании части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч рублей до пятисот тысяч рублей.

Место совершения административного правонарушения является место жительства заявителя - г. Пенза.

Время совершения административного правонарушения: 21.12.2021 в 11:40:33 (дата поступления телефонного звонка).

Таким образом, в действиях П., содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое наступает по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На момент рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные статьи 4.5 КоАП РФ не истекли.

На основании части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, не установлено.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

Исходя из конкретных обстоятельств дела и учитывая характер общественных отношений, на которые посягает нарушитель, прихожу к выводу об отсутствии оснований для признания допущенного административного правонарушения малозначительным и освобождения Петухова И.В. от административной ответственности.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающей в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются обстоятельством, свидетельствующим о малозначительности правонарушения.

Совершенное П. правонарушение не является малозначительным, поскольку посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы. По указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

В рассматриваемом случае ПВ. при отсутствии чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств со своей стороны не принял все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе и недопущению совершения административного правонарушения.

Наличие в действиях П. правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в полной мере доказано и подтверждено материалами дела.

Кроме того, состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является формальным, следовательно, правонарушение является общественно-опасным с момента его совершения независимо от наступления каких-либо вредных последствий.

При рассмотрении настоящего административного дела сведений о тяжелом имущественном положении етухова И.В. не поступало.

Обстоятельств, исключающих согласно статье 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении, при рассмотрении административного дела, не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания.

Учитывая характер совершенного П. административного правонарушения, руководствуясь статьями 4.1, частью 1 статьи 14.3, статьями 23.48, 29.9, 29.10, 29.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

 

ПОСТАНОВИЛ:

1. Признать в действиях П. наличие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Назначить П. наказание в виде административного штрафа в размере 2 000 (две тысячи) рублей 00 копеек.