База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 058/05/18-43/2020

 

28 февраля 2020 года                                                                  г. Пенза, ул. Урицкого, 127

          

        Резолютивная часть решения объявлена 28 февраля 2020 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

рассмотрев дело № 058/05/18-43/2020, возбужденное в отношении индивидуального предпринимателя , по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС поступило обращение абонента ООО «Т2 Мобайл» , перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (от 11.07.2019 вх. №2502-э) по вопросу распространения рекламы, приходящей на номер телефона +7, посредством смс-сообщения. Заявитель согласия на получение смс-сообщений рекламного характера на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению смс-рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пензенским УФАС России определением от 29.01.2020 по факту распространения смс-сообщения рекламного характера возбуждено дело № 058/05/18-43/2020 по признакам нарушения части 1 статьи 18 «О рекламе» в отношении ИП Рассмотрение дела назначено на 28.02.2020.

На рассмотрение дела 28.02.2020 ИП  не явился. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения ИП  о месте и времени рассмотрения дела № 058/05/18-43/2020.

С учетом вышеизложенного Комиссия Пензенского УФАС России находит возможным рассмотреть дело в отсутствие ИП 

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ООО «Т2 Мобайл» поступило смс-сообщение следующего содержания:

- «Доставка запчастей для грузовиков за 0 рублей. 8...». Дата и время поступления сообщения: 11.07.2019 в 11:35. Рекламное сообщение было отправлено от отправителя, имеющего буквенное обозначение «AUTOTYAGA» и отправлено через смс-центр +79043490004.  

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

За счет одновременного информирования большого количества людей реклама позволяет ознакомить потребителей с товарами, услугами, реализуемыми на рынке, сформировать к ним положительное отношение потребителей, позитивно выделить определенные организации, товары и услуги из всего существующего ряда.

Информация с содержанием: «Доставка запчастей для грузовиков за 0 рублей. 8...», размещенная посредством использования телефонной связи, подпадает под понятие рекламы, а именно: адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания потребителей рекламы к товару (услуге), способствует его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Законом № 272-ФЗ от 21.07.2014 в статью 2 Федерального закона «О связи» введено понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Федеральный закон «О связи» не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (с использованием «коротких» или «буквенных» номеров) и сообщения, направляемые автоматически.

Статья 44.1 Федерального закона «О связи» устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с «коротких» и «буквенных» номеров, а также автомотических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Федерального закона «О связи».

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В ходе рассмотрения дела установлено, что телефонный номер <...> выделен абоненту У... на основании договора о предоставлении услуг связи с ООО «Т2 Мобайл».

Рекламные сообщения поступило от отправителя, имеющего буквенное обозначение «AUTOTYAGA» и отправлено через смс-центр +79043490004.  

Пензенским УФАС России в адрес ООО «Т2 Мобайл» направлен запрос (исх. от 02.08.2019 № 2953-3) о предоставлении сведений относительно абонента телефонного номера, с которого отправлено вышеупомянутое рекламное сообщение.

Согласно информации, представленной ООО «Т2 Мобайл» (оператор), смс-рассылка была осуществлена ООО «СМС-Центр» (ОГРН 1117746756489, ИНН 7724805644) на основании заключенного договора № от 01.06.2015.

 По информации, представленной ООО «СМС-Центр», смс-рассылка была осуществлена ООО «ДЭНИ КОЛЛ» (ИНН 4345404971) в рамках заключенного договора № от 05.10.2015.

Согласно информации, представленной ООО «ДЭНИ КОЛЛ», смс-рассылка была осуществлена ООО «Севентех» (ранее – ООО «Дени Технолоджи»; ИНН 6316145067) в рамках партнерского договора № от 13.08.2018.

По информации, представленной ООО «Севентех», смс-рассылка была осуществлялась ООО «СЗК «Инфосвязь» (ИНН 7811404769) в рамках исполнения договора № от 22.08.2018.

Согласно информации, представленной ООО «СЗК «Инфосвязь», смс-сообщение было распространено индивидуальным предпринимателем  на основании заключенного Договора оказания услуг № от 04.02.2019 (далее – Договор, по которому ООО «СЗК «Инфосвязь» является Исполнителем, а ИП  – Заказчиком.

Согласно п. 2 Договора, Исполнитель предоставляет Заказчику доступ к Платформе Stream Telecom, позволяющий Заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды Услуг, которыми он пользуется по настоящему Договору. Услуги оказываются в соответствии с Правилами предоставления Услуг (Приложение 1 к настоящему Договору).

Таким образом, имея доступ к Платформе Stream Telecom (программно-аппаратный комплекс Исполнителя для реализации Услуг, предусмотренных Договором), Заказчик может, в том числе, создавать текст СМС-сообщения (п.1.4. Договора) и присваивать СМС-сообщению «Адрес отправителя» при отправке его на Мобильный Терминал Абонента (п.1.11.).

По информации, представленной ООО «СЗК «Инфосвязь», Исполнитель не предоставляет Заказчику базу номеров Абонентов для рассылки каких бы то ни было сообщений, не создает текст СМС-сообщений и не определяет их содержание.

Согласно п. 6.4. Договора, ответственность за содержание SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений и присваиваемый Адрес отправителя несет сам Заказчик. В рамках настоящего Договора Исполнитель не является рекламодателем, а обеспечивает отправку SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений, а также HLR-запросов через Платформу Stream Telecom в их неизменном содержании и объеме.

Таким образом, Исполнитель обеспечивает техническую возможность для осуществления Заказчиком рассылок SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений.

Соглашаясь с условиями Договора, Заказчик также ознакомлен с п.6.7.Договора, где сказано «В связи с тем, что Исполнитель не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений, начиная с момента подготовки текста SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений, его редактирования и заканчивая отправкой SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений Абонентам, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений и их содержание в полном объеме несет Заказчик».

А также п. 6.11. Договора установлено для Заказчика: «Подписывая настоящий Договор, Заказчик безусловно соглашается с тем, что не Исполнитель, а именно Заказчик является единственным составителем, инициатором и отправителем всех SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений, отправляемых в рамках настоящего Договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений в смысле ст. 18 Закона о рекламе, именно Заказчик определяет их конечных получателей (абонентов), а Исполнитель создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки SMS посредством определенной совокупности технического оборудования и программного обеспечения. Заказчик признает, что в случае возбуждения любого рода дел в отношении Исполнителя в связи с нарушением норм действующего законодательства, допущенных в результате отправки (рассылки) и доставки SMS-сообщений, отправляемых Заказчиком в рамках настоящего Договора, надлежащим ответственным лицом (в случае нарушения законодательства о рекламе) является Заказчик».

Пунктом 3.2.1 Договора регламентирована обязанность заказчика соблюдать требования законодательства РФ при исполнении настоящего Договора в отношении использования Услуг, в том числе Федеральный Закон «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ РФ, а также нормы международного права.

Пункт 3.2.3. Договора устанавливает обязанность Заказчика в обязательном порядке получить от Абонента, на телефон которого планируется отправка SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений, согласие на получение таких SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений, по форме, которая может быть предъявлена Оператору связи в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности получения SMS/E-mail/Viber/VK/OK-сообщений Абонентом.

Таким образом, рекламораспространителем смс-сообщения являются индивидуальный предприниматель .

В части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер <...> выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Согласно позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в пункте 15 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»,  под абонентом или адресатом, указанным в части 1 статьи 18 Закона о рекламе,  надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Ввиду того, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Доказательства того, что в процессе смс-рассылки с рассматриваемой рекламой было получено согласие Абонента У. мобильного телефона +7 на получение смс-сообщений, ИП  не представлены.

Следовательно, материалами дела № 058/05/18-43/2020, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, подтверждается тот факт, что рассматриваемая реклама была отправлена Заявителю на его абонентский номер <...> без его предварительного согласия на получение рекламы.

Таким образом, реклама: «Доставка запчастей для грузовиков за 0 рублей. 8...» распространялась посредством использования подвижной радиотелефонной связи с нарушением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ИП 

Рекламораспространитель обязан соблюдать требования статьи 18 ФЗ «О рекламе», запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия считает действия ИП по распространению на телефонный номер Заявителя по сетям электросвязи рекламы без его предварительного согласия, нарушающими часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

26.02.2020 ИП  представил в Пензенское УФАС России письменные пояснения, из которых следует, что распространение смс-сообщений абоненту ООО «Т2 Мобайл»    прекращено.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской  Федерации о рекламе от 17.08.2006 № 508, Комиссия

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Доставка запчастей для грузовиков за 0 рублей. 8...», распространяемую 11.07.2019 в 11:35 ИП по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.