База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о назначении административного наказания

по делу  № 058/04/14.3-434/2021

ОБ АДМИНИСТРАТИВНОМ ПРАВОНАРУШЕНИИ

 

«02» июля 2021 года                                                                   г. Пенза, ул. Урицкого, д. 127

 

Я, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области , рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении №058/04/14.3-434/2021, возбужденного в отношении М., на момент совершения правонарушения являющегося генеральным директором Общества с ограниченной ответственностью «Айриэлтор» (ИНН 7718935772; ОГРН 1137746481190; далее – ООО «Айриэлтор»), по факту нарушения ООО «Айриэлтор» требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», установленному решением Пензенского УФАС России от 25.12.2020 по делу № 058/05/18-748/2020, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),

УСТАНОВИЛ:

На рассмотрение поступил протокол от 18.06.2021 № 058/04/14.3-434/2021 об административном правонарушении, составленный ведущим специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Пензенское УФАС России) в отношении М., в связи с совершением нарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Из  протокола об   административном   правонарушении  от 18.06.2021 № 058/04/14.3-434/2021 и материалов дела следует.

Пензенским УФАС России было рассмотрено дело № 058/05/18-748/2020 о нарушении законодательства о рекламе в отношении ООО «Айриэлтор» по факту нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее ФЗ «О рекламе»).

Распространяемая ООО «Айриэлтор» реклама решением Комиссии Пензенского УФАС России от 15.02.2021 года в соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» признана ненадлежащей.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 настоящего Кодекса.

При рассмотрении дела №058/04/14.3-434/2021 М. не присутствовал. М. в установленном порядке уведомлен о дате, месте и времени рассмотрения дела № 058/04/14.3-434/2021 (отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 80091461770232).

Рассмотрев материалы настоящего административного дела, прихожу к следующему.

Факт совершения ООО «Айриэлтор» действий по распространению ненадлежащей рекламы доказан в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и подтверждается представленными доказательствами.

Из материалов настоящего административного дела и дела о нарушении законодательства о рекламе № 058/05/18-748/2020 следует, что в Пензенское УФАС поступило обращение абонента ООО «Т2 Мобайл» , перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (от 08.10.2020 вх. №4911-э), по вопросу поступления 09.07.2020 в 17:00 телефонного звонка с номера +7 на номер его телефона +7 с рекламой услуг сайта «Циан». Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежит оператору ПАО «ВымпелКом».

Пензенским УФАС России в адрес ПАО «ВымпелКом» (оператор) направлен запрос (исх. от 02.10.2020 № 2979-2) о предоставлении сведений относительно абонента телефонного номера, с которого отправлено вышеупомянутое рекламное сообщение.

Согласно информации, представленной ПАО «ВымпелКом» (оператор) абонентский номер +7 выделен ООО «Фастком» (ИНН 7702764401; ОГРН 1117746465440) на основании договора № .

Пензенским УФАС России определением от 27.10.2020 по факту распространения рекламы возбуждено дело № 058/05/18-748/2020 по признакам нарушения части 1 статьи 18 «О рекламе» в отношении ООО «Фастком» (ИНН 7702764401; ОГРН 1117746465440).

Из письменных пояснений ООО «Фастком» (вх. №3012 от 19.11.2020) следует что, Общество является оператором связи и не осуществляет деятельность по распространению рекламы. Абонентский номер +7 используется Обществом с ограниченной ответственностью «Айриэлтор» (ИНН 7718935772; ОГРН 1137746481190) в составе сервиса «Роботизированный обзвон» на основании абонентского договора на предоставление услуг № 11042019-01 от 19.04.2019.

Определением от 26.11.2020 исх. № 3503-2 ненадлежащий ответчик ООО «Фастком» заменен на надлежащего ответчика ООО «Айриэлтор». К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ООО «Айриэлтор» (ИНН 7718935772; ОГРН 1137746481190). Рассмотрение дела назначено на 25.12.2020.

17.12.2020 в адрес Пензенского УФАС России поступили письменные объяснения ООО «Айриэлтор», из которых следует, что согласие абонента с телефонным номером +7 на совершение звонка 09.07.2020 у Общества отсутствует.

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ООО «Т2 Мобайл» поступил телефонный звонок с рекламой следующего содержания:

- «Здравствуйте. Меня зовут Наталия, сайт по поиску недвижимости «Циан». До 1 октября вы можете размещать все ваши объекты на сайте «Циан» абсолютно бесплатно. Предложение действует во всех регионах, кроме Москвы и Санкт-Петербурга. До дополнительного продвижения объявлений хочу подарить вам 500 рублей. Воспользуйтесь подарком и получите дополнительные звонки от покупателей и арендаторов. Если Вы согласны, я вышлю промо-код на 500 рублей в смс. Вам интересно такое предложение? Простите, не расслышала. Повторите, пожалуйста, да или нет? Если согласны получить бесплатный промо-код, нажмите 1. Мы направим промо-код в смс, всего доброго, до свидания!».

Дата и время поступления сообщения: 09.07.2020 в 17:00. Рекламное сообщение поступило с номера +7.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются услуги сайта «Циан».

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

В ходе рассмотрения дела Комиссией была прослушана аудиозапись, представленная заявителем. Из записи телефонного разговора видно следующее.

Фразы автоответчика: «Здравствуйте. Меня зовут Наталия, сайт по поиску недвижимости «Циан». До 1 октября вы можете размещать все ваши объекты на сайте «Циан» абсолютно бесплатно. Предложение действует во всех регионах, кроме Москвы и Санкт-Петербурга. До дополнительного продвижения объявлений хочу подарить вам 500 рублей. Воспользуйтесь подарком и получите дополнительные звонки от покупателей и арендаторов. Если Вы согласны, я вышлю промо-код на 500 рублей в смс. Вам интересно такое предложение? Простите, не расслышала. Повторите, пожалуйста, да или нет? Если согласны получить бесплатный промо-код, нажмите 1. Мы направим промо-код в смс, всего доброго, до свидания!» относятся к рекламе услуг сайта «Циан», согласие на распространение которых заявитель не давал.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно статье 2 Федерального закона «О связи», абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Инициатором звонка с предложением услуг сайта «Циан» на номер Заявителя без его предварительного согласия является ООО «Айриэлтор», что подтверждается принадлежностью телефонного номера +7 (договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +7, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что ООО «Айриэлтор» приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонков рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ООО «Айриэлтор» не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ООО «Айриэлтор».  

Таким образом, распространение 09.07.2020 в 17:00 посредством телефонного звонка, рекламы услуг сайта «Циан» на номер телефона +7, поступившего с номера +7 с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее –Пензенское УФАС России) по рассмотрению дела о  нарушении  законодательства  о  рекламе от  25 декабря  2020 года по делу № 058/05/18-748/2020 реклама в виде телефонного звонка без получения предварительного согласия абонента, распространяемая ООО «Айриэлтор», признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

По результатам рассмотрения дела ООО «Айриэлтор» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание исполнено в установленный срок.

Место совершения административного правонарушения: г. Пенза.

Время совершения административного правонарушения: 09.07.2020 в 17:00.

На основании части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч рублей до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Под должностным лицом в настоящем Кодексе следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, арбитражные управляющие, а также совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 13.25, 14.24, 14.25, 14.55, 14.56, 15.17 - 15.22, 15.23.1, 15.24.1, 15.26.1, 15.26.2, 15.29 - 15.31, 15.37, 15.38, частью 9 статьи 19.5, статьей 19.7.3 настоящего Кодекса, члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, физические лица, являющиеся учредителями (участниками) юридических лиц, руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов организаций, являющихся учредителями юридических лиц, несут административную ответственность как должностные лица.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в период совершения правонарушения генеральным директором ООО «Айриэлтор» являлся М.

М. назначен единоличным исполнительным органом - генеральным директором ООО «Айриэлтор», в связи с чем является должностным лицом, уполномоченным принимать решения, касающиеся текущей деятельности общества, осуществлять организационно-распорядительные функции, в том числе осуществлять контроль за соблюдением требований законодательства РФ о рекламе при распространении обществом рекламы. Материалами дела установлено, что на момент совершения нарушения требований ФЗ "О рекламе" М. осуществлял руководство ООО «Айриэдтор» и обязан был принять меры по соблюдению требований законодательства РФ о рекламе, однако им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению ФЗ "О рекламе" при распространении вышеуказанной рекламной информации.

Действия ООО «Айриэлтор», выразившиеся в распространении рекламы услуг сайта «Циан» в виде телефонного звонка (в частности на номер +7 - 09.07.2020 в 17:00) без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы, совершены под руководством генерального директора ООО «Айриэлтор» М.  

М., в связи с занимаемой должностью и возложенными на него полномочиями должно быть известно о необходимости соблюдения законодательства.

Таким образом, в действиях должностного лица – генерального директора ООО «Айриэлтор» М. содержится состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Срок давности привлечения М. к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, на момент вынесения постановления не истек.

На основании части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, согласно статье 4.2 КоАП РФ, являются:

- совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, впервые;

- оказание содействия антимонопольному органу в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, согласно статье 4.3 КоАП РФ, не установлено.

При рассмотрении настоящего административного дела сведений о тяжелом имущественном положении М. не поступало.

Обстоятельств, исключающих согласно статье 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении, при рассмотрении административного дела, не установлено.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

Исходя из конкретных обстоятельств дела и учитывая характер общественных отношений, на которые посягает нарушитель, прихожу к выводу об отсутствии оснований для признания допущенного административного правонарушения малозначительным и освобождения генерального директора ООО «Айриэлтор» М. от административной ответственности.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающей в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются обстоятельствам, свидетельствующим о малозначительности правонарушения.

Совершенное должностным лицом – генеральным директором ООО «Айриэлтор» Мельниковым М.А. правонарушение не является малозначительным, поскольку посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы. По указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

В рассматриваемом случае должностное лицо - генеральный директор ООО «Айриэлтор» М. при отсутствии чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств со своей стороны не принял все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе и недопущению совершения административного правонарушения.

Наличие в действиях должностного лица - генерального директора ООО «Айриэлтор» М. правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в полной мере доказано и подтверждено материалами дела.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания.

Учитывая характер совершенного должностным лицом – генеральным директором ООО «Айриэлтор» М. административного правонарушения, его имущественное положение, обстоятельства, отягчающие административную ответственность, руководствуясь статьями 4.1, частью 1 статьи 14.3, статьями 23.48, 29.9, 29.10, 29.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

 

1. Признать в действиях должностного лица – генерального директора ООО «Айриэлтор» Меналичие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Назначить генеральному директору ООО «Айриэлтор» наказание в виде административного штрафа в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей 00 копеек.