База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 058/05/18-193/2023

 

05 июля 2023 года                                                                              г. Пенза, ул. Урицкого, 127

          

        Резолютивная часть решения объявлена 04 июля 2023 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

 

рассмотрев дело № 058/05/18-586/2022, возбужденное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Смарт Центр» (ИНН 1435252703; ОГРН 1121435004481, место нахождения: 677005, Республика Саха (Якутия), г.о. город Якутск, г. Якутск, ул. Халтурина, д. 4/2Г, офис 8; ООО «Смарт Центр»), по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»; Закона о рекламе),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС 20.03.2023 (вх. №943-э) поступило обращение абонента ПАО «Мегафон» Л, а также перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (от 05.04.2023 вх. №1196-э)   по вопросу поступления 17.03.2023 в 19:11 телефонного звонка с номера +7 на номер его телефона +7 с рекламой финансовых услуг. Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7принадлежит оператору ПАО «Мегафон».

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежит оператору ПАО «Вымпелком».

Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России  направлены запросы в  ПАО «Мегафон» (исх. от 22.03.2023 № 601-2) и в ПАО «Вымпелком» (исх. от 22.03.2023 №600-2).

В адрес Пензенского УФАС России 24.03.2023 (вх.№1041-э) поступил ответ ПАО «Мегафон», согласно которому установлено следующее.

Абонентский номер +7 выделен Л... по договору оказания услуг связи  от 12.08.2021 (договор приложен в материалы дела).

Также представлена детализация звонков на абонентский номер +7 за 17.03.2023, согласно которой 17.03.2023 в 19:11:18 осуществлен звонок с телефонного номера +7.

Согласно информации, представленной ПАО «ВымпелКом» (оператор) абонентский номер +79 выделен ООО «Смарт Центр» (ИНН 1435252703; ОГРН 1121435004481, место нахождения: 677005, Республика Саха (Якутия), г.о. город Якутск, г. Якутск, ул. Халтурина, д. 4/2Г, офис 8) на основании договора об оказании услуг связи № от 29.03.2021.

Пензенским УФАС России определением от 12.04.2023 по факту распространения вышеуказанной рекламы возбуждено дело № 058/05/18-193/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18 «О рекламе» в отношении ООО «Смарт Центр».

Определением от 11.05.2023 рассмотрение дела было отложено до 04.07.2023.

24.05.2023 в адрес Пензенского УФАС России поступили письменные пояснения ООО «Смарт Центр» из которых следует, что между ООО «Смарт Центр» и ООО МКК «Авантаж»(ОГРН 1155476000855) заключен договор об оказании услуг центра обработки вызовов от 01.04.2019. В соответствии с данным договором ООО «Смарт Центр» был осуществлен телефонный звонок Л. на номер телефона +7 с абонентского номера +7. Предварительное согласие абонента +7 было получено от ООО МКК «Авантаж». ООО МКК «Авантаж» получило данное согласие от ООО «Зеоляйн», на основании договора оказания информационных услуг № от 01.10.2021, в соответствии с которым ООО «Зеоляйн» обязуется получить предварительное согласие пользователя на получение информации и рекламы. В целях получения займа пользователи сайта http://zaimus.ru/ заполняют онлайн-заявку на получение займа, переходя по ссылке http://zaimus.ru/zayavka.html, при этом самостоятельно, добровольно, в своих интересах предоставляют свои персональные и контактные данные. Указанное согласие абонента +7 было предоставлено Л. – пользователем сайта zaimus.ru ООО «Девтек», путем проставления знака «V» при заполнении формы по адресу: http://zaimus.ru/zayavka.html. Таким образом, своим согласием заявитель разрешил осуществлять ему звонки для получения информации об услугах и в рекламных целях.

При рассмотрении настоящего дела представитель ООО «Смарт Центр» не присутствовал. ООО «Смарт Центр» в адрес Пензенского УФАС России представило ходатайство о рассмотрении данного дела без участия своего представителя.

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ПАО «Мегафон» поступил телефонный звонок с рекламой следующего содержания: «Добрый день. Получите до тридцати тысяч рублей под ноль процентов на первые семь дней, далее один процент в день. Нужен только паспорт. Быстро решить…в любом офисе отличные наличные. Без справок…».

Факт поступления, указанного звонка подтверждается детализацией предоставленных услуг за 17.03.2023, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ПАО «Мегафон».

В материалы дела представлена аудиозапись указанного телефонного звонка, содержание которого показывает, что лицо, осуществившее звонок с телефонного номера +7, принадлежащего ООО «Смарт Центр», озвучивает информацию о привлечении внимания к оказанию финансовых услуг (предложение: «получите до тридцати тысяч рублей под ноль процентов на первые семь дней, далее один процент в день. Нужен только паспорт. Быстро решить…в любом офисе отличные наличные. Без справок…»), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь – любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем, но не отправителем сообщений.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается  диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и фамилии абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания к финансовым услугам (предложение: «получите до тридцати тысяч рублей под ноль процентов на первые семь дней, далее один процент в день. Нужен только паспорт. Быстро решить…в любом офисе отличные наличные. Без справок…»), имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Сам по себе текст телефонного звонка не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного телефонного звонка.

Согласно пункту 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе» под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста телефонного звонка, в котором содержится предложение воспользоваться финансовыми услугами, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования финансовым услугам.

Рекламораспространитель, осуществляя телефонный звонок, определенному абоненту, имел цель довести до него информацию исключительно рекламного характера, а не какую-либо иную (справочную, личную и т.д.).

Таким образом, на основании вышеизложенного, Комиссия установила, что информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона +7 телефонного звонка, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно письменным пояснениям ООО «Смарт Центр» в целях получения займа пользователи сайта http://zaimus.ru/ заполняют онлайн-заявку на получение займа, переходя по ссылке http://zaimus.ru/zayavka.html, при этом самостоятельно, добровольно, в своих интересах предоставляют свои персональные и контактные данные. Указанное согласие абонента +79023531525 было предоставлено Л. – пользователем сайта zaimus.ru ООО «Девтек», путем проставления знака «V» при заполнении формы по адресу: http://zaimus.ru/zayavka.html. Таким образом, своим согласием заявитель разрешил осуществлять ему звонки для получения информации об услугах и в рекламных целях.

Вместе с тем, ООО «Смарт Центр» не представило доказательств согласия Л. на получение рекламы (данные о входе Л. 16.01.2023 на страницу сайта http://zaimus.ru/zayavka.html; заявка (анкета) идентифицирующая личность Заявителя и т.д.).

ООО «Смарт Центр» ссылается на письмо ООО «Зеоляйн», являющимся партнером ООО «Девтек» и ООО МКК «Авантаж», из которого следует, что заявка заполнялась с персональными данными: 16.01.2023, Л..., 01.01.1980 г.р., проживающий по адресу: Пензенская область, г. Пенза, телефон: +7, с сайта http://zaimus.ru/zayavka.html. Согласие на обработку и передачу третьим лицам дано с помощью проставления галочки при прочтении соответствующего согласия на вышеуказанном ресурсе.

При этом Заявитель – Л. отрицает не только сам факт дачи согласия на получение рекламы финансовых услуг от кого-либо, но и посещение сайта http://zaimus.ru/zayavka.html, а также принадлежность ему электронного адреса mail@mailll.ru/ и неверного указания даты рождения.

Кроме того, Заявитель представил детализацию за 16.01.2023 от оператора связи ПАО «Мегафон» из которой следует, что выход в сеть «Интернет» в вышеуказанный период не зафиксирован.

Направленное в адрес Управления письмо ООО «Зеоляйн» (с несовпадающими персональными данными Заявителя) не позволяет идентифицировать личность такого Заявителя и не позволяет с точностью установить, что именно Л. оставлял заявку на сайте.

Следовательно, в данном случае согласие на получение рекламы не было надлежащим образом получено, поскольку не представлено доказательств добровольного волеизъявления абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из письменных пояснений ООО «Смарт Центр» следует, что в действиях Общества отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе в связи с тем, что сведения о согласии на получение рекламы Обществом получены от ООО «Зеоляйн». ООО «Смарт Центр» осуществляло звонки с рекламой вышеприведенного содержания при наличии указанных данных о согласии абонента на получение рекламы. По мнению ООО «Смарт Центр», Обществом требования статьи 18 ФЗ «О рекламе» были надлежащим образом соблюдены, требуемое согласие было получено до момента осуществления коммуникации в надлежащей форме.

Указанный довод ООО «Смарт Центр» подлежит отклонению в виду следующего. Правовое значение для такой оценки имеют, прежде всего, факт распространения рекламы и наличие действительного согласия абонента на получение рекламы. Обязанность предоставить наличие действительного согласия именно получателя рекламы на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя возложена на такого рекламораспространителя. При этом наличие договорных отношений Общества с лицами, представившими ему документы о якобы имеющемся согласии на получение Л. рекламы, не освобождает его от необходимости соблюдения Закона о рекламе и не отменяет факт нарушения Обществом требований данного Закона.

Согласно статье 1 ФЗ «О рекламе» одной из его целей является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы.

Исходя из положения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» законодатель, учитывая желание рекламораспространителей использовать сети электросвязи для распространения рекламы, а также права и интересы граждан, дал абонентам (адресатам) возможность самим выбирать от каких лиц они готовы получать рекламную информацию подобным способом.

Целью закрепления в части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» обязанности рекламораспространителя получать предварительное согласие абонентов на получение рекламы является защита граждан от поступления на их телефонные номера, адреса электронной почты нежелательных рекламных телефонных звонков и сообщений (смс, e-mail).

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7, согласие на получение рекламы он не давал. Доказательств обратного в материалах дела не представлено.

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи (телефонного звонка) предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должен быть совершен телефонный звонок.

При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее – рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Инициатором звонка с предложением финансовых услуг на номер Заявителя без его предварительного согласия является ООО «Смарт Центр», что подтверждается принадлежностью телефонного номера +7 (договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +7, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что ООО «Смарт Центр» приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонка рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ООО «Смарт Центр» не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ООО «Смарт Центр».  

Таким образом, распространение 17.03.2023 в 19:11:18 посредством телефонного звонка, рекламы товаров и услуг на номер телефона +7, поступившего с номера +7 с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

Учитывая вышеизложенное и основываясь на фактических обстоятельствах дела, Комиссия пришла к выводу, что ООО «Смарт Центр» нарушило требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Согласно статье 1 Закона о рекламе, целями данного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 33 Закона о рекламе предусмотрены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы, в частности, выдавать рекламодателям, рекламораспространителям, рекламопроизводителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В письменных пояснениях ООО «Смарт Центр» сообщило, что телефонный номер Заявителя удален из базы данных Общества и осуществление звонков на номер Заявителя не осуществляется.

В связи с чем, Комиссия приходит к выводу предписание ООО «Смарт Центр» не выдавать.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и  в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской  Федерации о рекламе от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу: «Добрый день. Получите до тридцати тысяч рублей под ноль процентов на первые семь дней, далее один процент в день. Нужен только паспорт. Быстро решить…в любом офисе отличные наличные. Без справок…», распространяемую 17.03.2023 в 19:11:18 ООО «Смарт Центр» по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента Л. на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

            2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

 3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Решение изготовлено в полном объеме 05 июля 2023 года.

           Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.