База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 058/05/18-451/2023

 

02 октября 2023 года                                                                          г. Пенза, ул. Урицкого, 127

          

        Резолютивная часть решения объявлена 26 сентября 2023 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

рассмотрев дело № 058/05/18-451/2023, возбужденное в отношении гр-на , по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС 07.07.2023, 21.07.2023 поступили обращения абонента ООО «Т2 Мобайл»  по вопросу поступления 06.07.2023 в 15:07, 20.07.2023 в 14:11 телефонных звонков  c  номеров +7, +7 на номер его телефона +7   с рекламой. Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7  принадлежит оператору ООО «Т2 Мобайл».

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонные номера +7, +7 принадлежат оператору АО «Межрегиональный ТранзитТелеком» (далее – АО «МТТ»).

Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России  направлены запросы в  ООО «Т2 Мобайл» (исх. от 24.07.2023 №№ ЕД/2249/23, ЕД/2251/23) и в АО «МТТ» (исх. от 21.07.2023 №ЕД/2237/23, от 11.07.2023 №ЕД/2075/23).

В адрес Пензенского УФАС России 28.07.2023 (вх.№2620/23), 31.07.2023 (вх.№2659-ЭП/23) поступил ответ ООО «Т2 Мобайл», согласно которому установлено следующее.

Абонентский номер +7  выделен Л. по договору оказания услуг связи (договор приложен в материалы дела).

Также представлена детализация звонков на абонентский номер +7  за 06.07.2023 и 20.07.2023, согласно которой 06.07.2023 в 15:07:49, 20.07.2023 в 14:11:44  осуществлены звонки с телефонных номеров  +7, +7.

Согласно информации, представленной АО «МТТ» (оператор) абонентские номера 7 и +7 выделены абоненту – индивидуальному предпринимателю в соответствии с заключенным договором № от 17.08.2021.

Пензенским УФАС России определением от 01.08.2023 по факту распространения вышеуказанной рекламы возбуждено дело № 058/05/18-451/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18 «О рекламе» в отношении ИП  Рассмотрение дела было назначено на 28.08.2023 в 10 час. 00 мин. по адресу: г. Пенза, ул. Урицкого, д. 127, к. 301.

Из письменных пояснений ИП  (исх. №373 от 02.08.2023) следует что, телефонные номера 7 и +7 закреплены за абонентом гр.  с 21.06.2023 по договору оказания услуг связи №9969498940/21/06/23 от 21.06.2023 и с 18.06.2023 по договору оказания услуг связи №9969498940/18/06/23 от 18.06.2023. Согласно тексту договора абонентские номера +7 и +7 используется только Т. ИП  данные абонентские номера в своей деятельности не использует и звонки в адрес Заявителя не осуществляет. Абонент самостоятельно, без участия ИП  формирует телефонные списки получателей звонков, самостоятельно формирует сообщения (сценарии), которые проигрывают абоненту в течение звонка, самостоятельно определяет их длительность и содержание (включая информационные ролики, воспроизводимые при звонках), а ИП  предоставляет только техническую возможность для осуществления указанных действий Абонента. ИП  не может вмешиваться в деятельность Абонента по обзвону своих клиентов для трансляции своих сообщений. Совершение звонков по заданию Абонентов происходит автоматически. При этом, собственные услуги ИП  по спорному звонку не распространял. Услуги, проигрываемые абоненту в спорном звонке ИП Малямов А.А. не оказывает. ИП  оказывает услуги Центра обработки вызовов (далее ЦОВ). ЦОВ осуществляет обработку телефонных вызовов абонентов с использованием автоматической системы перераспределения вызовов, компьютерной телефонии или системы интерактивного речевого взаимодействия. При этом при оказании услуги владелец ЦОВ выступает не как оператор связи, а как лицо, оказывающее услуги ЦОВ на базе программно-аппаратного комплекса, позволяющего обеспечить автоматизацию и повышение эффективности работы с большим потоком вызовов с учетом распределения в соответствии с определенной логикой.

Определением от 28.08.2023 исх. № ЕК/2786/23 ненадлежащий ответчик ИП  заменен на надлежащего ответчика Т. К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечен Т. Рассмотрение дела назначено на 26.09.2023.

На рассмотрение дела 26.09.2023 Т. не явился. Т. в установленном порядке уведомлен о дате, месте и времени рассмотрения дела № 058/05/18-451/2023.

Т. 08.09.2023 вх. №3648-ЭП/23 в адрес Пензенского УФАС России представил письменные пояснения из которых следует, что звонки абоненту +7  осуществлены им в целях уведомления абонента с доступной для него возможностью. Он самостоятельно собрал базу контактов из открытых источников, а именно ВКонтакте, Одноклассники, Авито, открытые справочники. Следовательно условия по процедуре получения согласия на получение звонков была соблюдена.

С учетом вышеизложенного, Комиссия Пензенского УФАС России сочла возможным рассмотреть дело в отсутствие Т.

Изучив представленные документы, Комиссия пришла к следующему выводу:

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7  в сети оператора услуг связи ООО «Т2 Мобайл» поступили телефонные звоноки с рекламой следующего содержания: «Здравствуйте. Это Анна. Не хватает первичных пациентов? Хочешь много отзывов и лидирующие позиции на агрегаторах и справочниках? Приходи на вебинар с нашим экспертом Александром Фандрих, который расскажет как получить по 300 заявок в день с агрегатором и раз и навсегда закрыть вопрос отсутствия пациентов. Также, расскажем как привлечь пациентов, за которых вам платят. Нажмите 1 и вы получите смс с ссылкой для регистрации и инструкцию, как за 3 дня нанять маркетолога, который будет работать на результат».

Факт поступления, указанных звонков подтверждается детализацией предоставленных услуг за 06.07.2023 и 20.07.2023, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ООО «Т2 Мобайл».

В материалы дела представлены аудиозаписи указанных телефонных звонков, содержание которых показывает, что лицо, осуществившее звонки с телефонных номеров +7 и +7, принадлежащих Т., озвучивает информацию о привлечении внимания к оказанию услуг (Не хватает первичных пациентов? Хочешь много отзывов и лидирующие позиции на агрегаторах и справочниках? Приходи на вебинар с нашим экспертом Александром Фандрих, который расскажет как получить по 300 заявок в день с агрегатором и раз и навсегда закрыть вопрос отсутствия пациентов. Также, расскажем как привлечь пациентов, за которых вам платят. Нажмите 1 и вы получите смс с ссылкой для регистрации и инструкцию, как за 3 дня нанять маркетолога, который будет работать на результат), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются услуги «Приходи на вебинар с нашим экспертом Александром Фандрих, который расскажет как получить по 300 заявок в день с агрегатором и раз и навсегда закрыть вопрос отсутствия пациентов. Также, расскажем как привлечь пациентов, за которых вам платят. Нажмите 1 и вы получите смс с ссылкой для регистрации и инструкцию, как за 3 дня нанять маркетолога, который будет работать на результат».

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

В ходе рассмотрения дела Комиссией была прослушана аудиозапись, представленная заявителем. Из записи телефонного разговора видно следующее.

Фразы: «Не хватает первичных пациентов? Хочешь много отзывов и лидирующие позиции на агрегаторах и справочниках? Приходи на вебинар с нашим экспертом Александром Фандрих, который расскажет как получить по 300 заявок в день с агрегатором и раз и навсегда закрыть вопрос отсутствия пациентов. Также, расскажем как привлечь пациентов, за которых вам платят. Нажмите 1 и вы получите смс с ссылкой для регистрации и инструкцию, как за 3 дня нанять маркетолога, который будет работать на результат» относятся к рекламе услуг, согласие на распространение которых заявитель не давал.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно статье 2 Федерального закона «О связи», абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Инициатором звонков с предложением услуг на номер Заявителя без его предварительного согласия является Т., что подтверждается принадлежностью телефонных номеров +7 и +7 (договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +7 и +7, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7  на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что Т. приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонка рекламного характера на номер абонента +7 , Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, Т. не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – Т.  

Таким образом, распространение 06.07.2023 и 20.07.2023 посредством телефонных звонков, рекламы товаров и услуг на номер телефона +7, поступивших с номеров +7 и +7 с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

Согласно статье 1 Закона о рекламе, целями данного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 33 Закона о рекламе предусмотрены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы, в частности, выдавать рекламодателям, рекламораспространителям, рекламопроизводителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из письменных пояснений ИП (от 17.08.2023 вх. №3173/23) следует, что с 02.08.2023 установлен запрет на вызовы на абонентский номер заявителя +7 путем занесения его в стоп-лист. Это означает, что Т. с указанной даты не сможет осуществить звонок заявителю.

В связи с чем, Комиссия приходит к выводу предписание Т. не выдавать.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской  Федерации о рекламе от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу: «Здравствуйте. Это Анна. Не хватает первичных пациентов? Хочешь много отзывов и лидирующие позиции на агрегаторах и справочниках? Приходи на вебинар с нашим экспертом Александром Фандрих, который расскажет как получить по 300 заявок в день с агрегатором и раз и навсегда закрыть вопрос отсутствия пациентов. Также, расскажем как привлечь пациентов, за которых вам платят. Нажмите 1 и вы получите смс с ссылкой для регистрации и инструкцию, как за 3 дня нанять маркетолога, который будет работать на результат», распространяемую 06.07.2023 в 15:07:49, 20.07.2023 в 14:11:44  Т. по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента Л. на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Решение изготовлено в полном объеме 02 октября 2023 года.

 Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течении трех месяцев со дня его вынесения.