База решений
и правовых актов

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о назначении административного наказания

по делу  № 058/04/14.3-1046/2021

ОБ АДМИНИСТРАТИВНОМ ПРАВОНАРУШЕНИИ

 

«26» января 2022 года                                                              г. Пенза, ул. Урицкого, д. 127

 

Я, руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области , рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении №058/04/14.3-1046/2021, возбужденного в отношении К.., на момент совершения правонарушения являющейся генеральным директором Общества с ограниченной ответственностью «Мострансимпорт» (ИНН 7702461083; ОГРН 1197746008206; 129110, г. Москва, пер. Напрудный, д. 10, стр. 2, этаж 2 ком 4 РМ8А; далее – ООО «Мострансимпорт»), по факту нарушения ООО «Мострансимпорт» требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», установленному решением Пензенского УФАС России от 24.11.2021 по делу № 058/05/18-957/2021, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),

 

УСТАНОВИЛ:

 

На рассмотрение поступил протокол от 23.12.2021 № 058/04/14.3-1046/2021 об административном правонарушении, составленный ведущим специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Пензенское УФАС России)  в отношении, в связи с совершением нарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Из протокола об   административном  правонарушении  от 23.12.2021 № 058/04/14.3-1046/2021 и материалов дела следует.

Пензенским УФАС России было рассмотрено дело № 058/05/18-957/2021 о нарушении законодательства о рекламе в отношении ООО «Мострансимпорт» по факту нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее ФЗ «О рекламе»).

Распространяемая ООО «Мострансимпорт» реклама решением Комиссии Пензенского УФАС России от 24.11.2021 года в соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» признана ненадлежащей.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 настоящего Кодекса.

При рассмотрении дела №058/04/14.3-1046/2021 Котова Н.В. не присутствовала. Котова Н.В. в установленном порядке уведомлена о дате, месте и времени рассмотрения дела № 058/04/14.3-1046/2021.

Рассмотрев материалы настоящего административного дела, прихожу к следующему.

Факт совершения ООО «Мострансимпорт» действий по распространению ненадлежащей рекламы доказан в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и подтверждается представленными доказательствами.

Из материалов настоящего административного дела и дела о нарушении законодательства о рекламе № 058/05/18-957/2021 следует, что в Пензенское УФАС поступило обращение абонента ООО «Т2 Мобайл»  по вопросу поступления 14.10.2021 в 17:53 телефонного звонка с номера +7 на номер его телефона +7с рекламой открытия медицинского массажного центра в Пензе.

Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежат оператору ООО «Т2 Мобайл».

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежит оператору ПАО «ВымпелКом».

Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России  направлены запросы в ООО «Т2 Мобайл» (исх. от 18.10.2021 №3502-2) и в ПАО «ВымпелКом» (исх. от 18.10.2021 №3501-2).

В адрес Пензенского УФАС России 25.10.2021 (вх.№2947) поступил ответ ООО «Т2 Мобайл», согласно которому установлено следующее.

Абонентский номер +7 выделен Р по договору оказания услуг связи (договор приложен в материалы дела).

Также представлена детализация звонков на абонентский номер +7за 14.10.2021, согласно которой 14.10.2021 в 15:53 осуществлен звонок с телефонного номера  +7.

Согласно информации, представленной ПАО «ВымпелКом» (оператор) абонентский номер +7 выделен ООО «Мострансимпорт» (ИНН 7702461083; ОГРН 1197746008206; 129110, г. Москва, пер. Напрудный, д. 10, стр. 2, этаж 2 ком 4 РМ8А).

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ООО «Т2 Мобайл» поступил телефонный звонок с рекламой следующего содержания: «Меня зовут Дарья. Я хочу пригласить вас на бесплатное мероприятие в честь открытия медицинского массажного центра в Пензе. И кстати, сразу хочу оговорить, что на нашем мероприятии соблюдены все меры безопасности и предосторожности в связи со вспышкой вируса. Это чтобы вы не волновались. Так вот, там вы сможете абсолютно бесплатно пройти сеансы оздоровительного и расслабляющего массажа на нашем новейшем японском оборудовании. За тем оставить свой отзыв и далее, в благодарность, получить подарок. Это часы, которые контролируют основные показатели состояния организма, такие как пульс, вашу активность, сожженные калории и многое другое. Кстати, эти часы в мире спасли уже не одну жизнь, так как они способны распознать любое нарушение сердцебиения, таких как аритмия - сразу же сообщить об этом звуковым сигналом. Наша встреча состоится 20 октября в среду в Пензе, а за день до мероприятия я перезвоню и сообщу вам точный адрес. Так вот, встреча абсолютно бесплатная и продлится около полутора часов. На ней ведущие специалисты в области массажа покажут простые, но действенные приемы, благодаря которым восстанавливается гибкость позвоночника, а также расскажут о методах борьбы с болью в позвоночнике и суставах. Вы сможете задать любой интересующий вопрос нашим специалистам и, при желании, пройти любой вид массажа на новейшем оборудовании абсолютно бесплатно. Мы приглашаем гостей от 35 до 75 лет. И кстати, вы можете взять с собой еще одного человека, но по возможности лучше всего прийти со своей второй половинкой, так как для пары у нас всегда более ценные подарки. Ну или же можете взять кого-нибудь из своих родных, друзей или близких, чтобы вам было веселей. Этот человек также может пройти бесплатный сеанс массажа и получить гарантированный подарок…».

Факт поступления, указанного звонка, подтверждается детализацией предоставленных услуг за 14.10.2021, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ООО «Т2 Мобайл».

В материалы дела представлена аудиозапись указанного телефонного звонка, содержание которого показывает, что лицо, осуществившее звонок с телефонного номера +7, принадлежащего ООО «Мострансимпорт», озвучивает информацию о привлечении внимания к услугам медицинского массажного центра, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются услуги медицинского массажного центра.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

В ходе рассмотрения дела Комиссией была прослушана аудиозапись, представленная заявителем. Из записи телефонного разговора видно следующее.

Фразы: «Я хочу пригласить Вас на бесплатное мероприятие посвященное открытию медицинского массажного центра в Пензе… Вы можете абсолютно бесплатно пройти сеанс оздоровительного и расслабляющего массажа на нашем новейшем японском оборудовании… в благодарность, получить подарок. Это часы, которые контролируют основные показатели состояния организма, такие как пульс, вашу активность, сожженные калории и многое другое. Кстати, эти часы в мире спасли уже не одну жизнь, так как они способны распознать любое нарушение сердцебиения, таких как аритмия - сразу же сообщить об этом звуковым сигналом…» относятся к рекламе услуг медицинского массажного центра, согласие на распространение которых заявитель не давал.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно статье 2 Федерального закона «О связи», абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Инициатором звонка с предложением услуг медицинского массажного центра на номер Заявителя без его предварительного согласия является ООО «Мострансимпорт», что подтверждается принадлежностью телефонного номера +7 (договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +7, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что ООО «Мострансимпорт» приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонков рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ООО «Мострансимпорт» не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ООО «Мострансимпорт».  

Таким образом, распространение 14.10.2021 в 17:53 посредством телефонного звонка, рекламы товаров и услуг на номер телефона +7, поступившего с номера +7с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

Действия ООО «Мострансимпорт» были квалифицированы Комиссией Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, как нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», а распространяемая реклама признана ненадлежащей.

На основании части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч рублей до пятисот тысяч рублей.

Место совершения административного правонарушения: г. Пенза.

Время совершения административного правонарушения: 14.10.2021.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Под должностным лицом в настоящем Кодексе следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, арбитражные управляющие, а также совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 13.25, 14.24, 14.25, 14.55, 14.56, 15.17 - 15.22, 15.23.1, 15.24.1, 15.26.1, 15.26.2, 15.29 - 15.31, 15.37, 15.38, частью 9 статьи 19.5, статьей 19.7.3 настоящего Кодекса, члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, физические лица, являющиеся учредителями (участниками) юридических лиц, руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов организаций, являющихся учредителями юридических лиц, несут административную ответственность как должностные лица.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в период совершения правонарушения генеральным директором ООО «Мострансимпорт» являлась К.

. была назначена единоличным исполнительным органом - генеральным директором ООО «Мострансимпорт», в связи с чем являлась должностным лицом, уполномоченным принимать решения, касающиеся текущей деятельности общества, осуществлять организационно-распорядительные функции, в том числе осуществлять контроль за соблюдением требований законодательства РФ о рекламе при распространении обществом рекламы. Материалами дела установлено, что на момент совершения нарушения требований ФЗ "О рекламе" Котова Н.В. осуществляла руководство ООО «Мострансимпорт» и обязана была принять меры по соблюдению требований законодательства РФ о рекламе, однако ею не были предприняты все зависящие от нее меры по соблюдению ФЗ "О рекламе" при распространении вышеуказанной рекламной информации.

Действия ООО «Мострансимпорт», выразившиеся в распространении рекламы услуг медицинского массажного центра в виде телефонного звонка (в частности на номер +7 – 14.10.2021 в 17:53)  без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы, совершены под руководством генерального директора ООО «Мострансимпорт» К.  

К, в связи с занимаемой должностью и возложенными на нее полномочиями должно быть известно о необходимости соблюдения законодательства.

Таким образом, в действиях должностного лица – генерального директора ООО «Мострансимпорт» К. содержится состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, согласно статье 4.2 КоАП РФ, являются:

- совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, впервые.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, согласно статье 4.3 КоАП РФ, не установлено.

При рассмотрении настоящего административного дела сведений о тяжелом имущественном положении К. не поступало.

Обстоятельств, исключающих согласно статье 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении, при рассмотрении административного дела, не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ, административное наказание является установленной государственной мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В силу ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч рублей до пятисот тысяч рублей.

Вместе с тем, в соответствии с ч.1 ст.4.1.1. КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела 2 настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.

В силу ч.1,2 ст.3.4 КоАП РФ предупреждение – мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме. Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В ходе рассмотрения дела установлено, что в соответствии с реестром субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «Мострансимпорт» является микропредприятием. Ранее ООО «Мострансимпорт», а также его работники – генеральный директор К., к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе не привлекались.

Совершенное генеральным директором ООО «Мострансимпорт» К. правонарушение не причиняет вреда и не создает угрозу возникновения причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также не причиняет имущественный ущерб.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания.

Учитывая характер совершенного генеральным директором ООО «Мострансимпорт» К. административного правонарушения, ее имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, руководствуясь статьями 3.2, 3.4, 4.1.1, 4.2, 4.3, 23.48, 29.9, 29.10 КоАП РФ,

 

ПОСТАНОВИЛ:

 

1. Признать должностное лицо – генерального директора ООО «Мострансимпорт»  виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначить ей наказание в виде предупреждения.