Решение №654-2 решение от 2 марта 2020 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 058/05/18-868/2019
28 февраля 2020 года г. Пенза, ул. Урицкого, 127
Резолютивная часть решения объявлена 28 февраля 2020 года.
Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе
рассмотрев дело № 058/05/18-868/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения на мобильный номер <...> рекламы, без предварительного согласия абонента,
в отсутствие представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе (рекламораспространителя) индивидуального предпринимателя
УСТАНОВИЛА:
В Пензенское УФАС поступило обращение абонента ПАО «Мегафон» , перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (от 12.11.2019 вх. №4446-э) по вопросу поступления 11.11.2019 в 16:15 телефонного звонка с номера на номер его телефона +7 с рекламой продажи квартир. Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора, из которой следует, что звонок совершен путем автоматического дозвона.
В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер <...> принадлежит оператору ПАО «Мегафон».
В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер <...> принадлежит оператору ПАО «ВымпеоКом».
Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России 14.11.2019 (исх. № №4424-3, 4425-3) направлены запросы в ПАО «Мегафон» и в ПАО «ВымпеоКом».
В адрес Пензенского УФАС России 05.12.2019 (вх.№3929) поступил ответ ПАО «Мегафон», согласно которому установлено следующее.
Абонентский номер <...> выделен С по договору оказания услуг связи № от 22.06.2007.
Также представлена детализация звонков на абонентский номер <...> за 11.11.2019, согласно которой 11.11.2019 в 16:15 осуществлен звонок с телефонного номера +7.
Согласно информации, представленной ПАО «ВымпелКом» (оператор) абонентский номер +7 выделен абоненту – индивидуальному предпринимателю на основании договора № от 27.09.2019 на оказание услуг связи «Билайн».
Пензенским УФАС России определением от 11.12.2019 по факту распространения рекламы возбуждено дело № 058/05/18-868/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») в отношении индивидуального предпринимателя . В ходе рассмотрения дела Комиссией дело было отложено до 28.02.2020.
18.02.2020 в адрес Пензенского УФАС России поступило письменное объяснение ИП, согласно которому в информации, который услышал заявитель не озвучивалось: ни наименование организации, ни перечень услуг или товаров, и никаких иных идентифицирующих данных, позволяющих определить рекламодателя или объект рекламирования.
На рассмотрение дела 28.02.2020 ИП не явилась. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения ИП о месте и времени рассмотрения дела № 058/05/18-868/2019.
С учетом вышеизложенного, Комиссия Пензенского УФАС России сочла возможным рассмотреть дело в отсутствие ИП
В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.
На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ПАО «Мегафон» поступил телефонный звонок с рекламой следующего содержания: «Предлагаем Вам квартиры в Пензе от одного миллиона шестисот тысяч рублей, несколько вариантов отделки, развитая инфраструктура, отличная транспортная доступность и ипотека от 5%. Хотите узнать подробности нажмите 1. Не хотите узнать подобные предложения нажмите 2».
Факт поступления, указанного звонка подтверждается детализацией предоставленных услуг за 11.11.2019, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ПАО «Мегафон».
В материалы дела представлена аудиозапись указанного телефонного звонка, содержание которого показывает, что лицо (автоответчик), осуществившее звонок с телефонного номера +7, принадлежащего ИП , озвучивает информацию о привлечении внимания к продаже квартир в Пензе, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.
В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются услуги по продажи квартир в Пензе.
В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».
В ходе рассмотрения дела Комиссией была прослушана аудиозапись, представленная заявителем. Из записи телефонного разговора видно следующее.
Фразы автоответчика: «Предлагаем Вам квартиры в Пензе от одного миллиона шестисот тысяч рублей, несколько вариантов отделки, развитая инфраструктура, отличная транспортная доступность и ипотека от 5%. Хотите узнать подробности нажмите 1. Не хотите узнать подобные предложения нажмите 2» относятся к рекламе услуг недвижимости, согласие на распространение которых заявитель не давал.
В силу части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Запись телефонного разговора, представленная Заявителем, содержит в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), что позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание, автоматической рассылки), что указывает на признаки нарушения части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Согласно статье 2 Федерального закона «О связи», абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.
Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.
Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.
При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.
Инициатором звонка с предложением продажи квартир на номер Заявителя без его предварительного согласия является ИП , что подтверждается принадлежностью телефонного номера +7 (договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.
В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +7, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1, части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
Документов, материалов, указывающих, что ИП приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1, части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонков рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ИП не представлено.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.
Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).
В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ИП
Таким образом, распространение 11.11.2019 в 16:15 посредством телефонного звонка, рекламы товаров и услуг на номер телефона +7, поступившего с номера +7 с нарушением части 1 части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.
В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
На дату принятия Комиссией решения в материалах дела отсутствуют доказательства прекращения поступления телефонных звонков с рекламой услуг продажи квартир в Пензе абоненту ПАО «Мегафон» С.
В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ИП предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.
В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 17.08.2006 № 508, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать ненадлежащей рекламу: «Предлагаем Вам квартиры в Пензе от одного миллиона шестисот тысяч рублей, несколько вариантов отделки, развитая инфраструктура, отличная транспортная доступность и ипотека от 5%. Хотите узнать подробности нажмите 1. Не хотите узнать подобные предложения нажмите 2», распространяемую 11.11.2019 в 16:15 ИП по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента С на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ИП предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.