База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 058/05/18-151/2021

 

01 июня 2021 года                                                                   г. Пенза, ул. Урицкого, 127

          

        Резолютивная часть решения объявлена 01 июня 2021 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии:

рассмотрев дело № 058/05/18-151/2021, возбужденное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Транслайн» (ИНН 9715362848; ОГРН 1197746569096; 127410, г. Москва, ул. Инженерная, дом 20 корпус 1, помещение IV; далее – ООО «Транслайн») по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС поступило обращение абонента ПАО «МТС»  по вопросу поступления 16.11.2020 в 15:16 телефонного звонка с номера +7(495) на номер его телефона +7с рекламой услуг медицинского массажного центра в Пензе.

Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежат оператору ПАО «МТС».

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7(495) принадлежит оператору ООО «Интеллин».

Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России  направлены запросы в  ПАО «МТС» и в ООО «Интеллин» (исх. от 25.01.2021 №121-2э; от 19.02.2021 № 508-2).

В адрес Пензенского УФАС России 15.02.2021 (вх.№636-э) поступил ответ ПАО «МТС», согласно которому установлено следующее.

Абонентский номер +7 выделен ххх по договору оказания услуг связи (договор приложен в материалы дела).

Также представлена детализация звонков на абонентский номер +7 за 16.11.2020, согласно которой 16.11.2020 в 15:16 осуществлен звонок с телефонного номера  +7(495).

Согласно информации, представленной ООО «Интеллин» (оператор) абонентский номер +7(495) включен для абонента ООО «Транслайн» (ИНН 9715362848; ОГРН 1197746569096; 127410, г. Москва, ул. Инженерная, дом 20 корпус 1, помещение IV) на основании договора №52/УСН от 24.03.2020, заключенного с ООО «Интелнэт Коммуникации» (оператор).

Пензенским УФАС России определением от 09.03.2021 по факту распространения рекламы возбуждено дело № 058/05/18-151/2021 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») в отношении ООО «Транслайн». В ходе рассмотрения дела Комиссией дело было отложено до 01.06.2021.

На рассмотрение дела 01.06.2021 представитель  ООО «Транслайн» не явился. Документы, направляемые по адресу Общества, возвращались в Пензенское УФАС России с пометкой: «истек срок хранения»

Пензенское УФАС России предприняло все меры для установления и обеспечения надлежащего уведомления ООО «Транслайн».

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица» юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела, в рамках производства по делу об  административном правонарушении, за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица.

С учетом вышеизложенного, Комиссия Пензенского УФАС России сочла возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ООО «Транслайн».

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ПАО «МТС» поступил телефонный звонок с рекламой следующего содержания: «Меня зовут Дмитрий…Я хочу пригласить Вас на бесплатное мероприятие посвященное открытию медицинского массажного центра в Пензе. Да и кстати, чтобы Вы не переживали, наше мероприятие проводится с соблюдением всех норм безопасности и осторожности в период пандемии коронавируса. Ну так вот, там Вы можете абсолютно бесплатно пройти сеанс оздоровительного и расслабляющего массажа на нашем новейшем японском оборудовании. За тем оставить свой отзыв и далее, в благодарность от наших спонсоров, получить подарок автомобильный видеорегистратор с функцией ночного видения и большим объемом памяти. Кстати, благодаря большому углу обзора можно использовать как обычную видеокамеру. Наша встреча состоится 19 ноября в четверг в Пензе, а за день до мероприятия я перезвоню и сообщу вам точный адрес. Это мероприятие абсолютно бесплатное и продлится около полутора часов. На нем ведущие специалисты в области массажа покажут простые, но действенные приемы, благодаря которым восстанавливается гибкость позвоночника, а также расскажут о методах борьбы с болью в позвоночнике и суставах. Вы сможете задать любой интересующий вопрос нашим специалистам и при желании пройти любой вид массажа на новейшем оборудовании абсолютно бесплатно. Мы приглашаем гостей от 35 до 65 лет. Я так понимаю, вы входите в нашу возрастную категорию. Также вы можете взять с собой еще одного человека и будет отлично если это будет Ваша вторая половинка, так как пары у нас получают более ценные подарки, а за день до мероприятия Я перезвоню, чтобы уточнить с кем Вы будете…».

Факт поступления, указанного звонка, подтверждается детализацией предоставленных услуг за 16.11.2020, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ПАО «МТС».

В материалы дела представлена аудиозапись указанного телефонного звонка, содержание которого показывает, что лицо, осуществившее звонок с телефонного номера +7(495), принадлежащего ООО «Транслайн», озвучивает информацию о привлечении внимания к услугам медицинского массажного центра, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются услуги медицинского массажного центра.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

В ходе рассмотрения дела Комиссией была прослушана аудиозапись, представленная заявителем. Из записи телефонного разговора видно следующее.

Фразы: «Я хочу пригласить Вас на бесплатное мероприятие посвященное открытию медицинского массажного центра в Пензе… Вы можете абсолютно бесплатно пройти сеанс оздоровительного и расслабляющего массажа на нашем новейшем японском оборудовании… получить подарок автомобильный видеорегистратор с функцией ночного видения и большим объемом памяти… ведущие специалисты в области массажа покажут простые, но действенные приемы, благодаря которым восстанавливается гибкость позвоночника, а также расскажут о методах борьбы с болью в позвоночнике и суставах… пройти любой вид массажа на новейшем оборудовании абсолютно бесплатно…Мы приглашаем гостей от 35 до 65 лет…» относятся к рекламе услуг медицинского массажного центра, согласие на распространение которых заявитель не давал.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно статье 2 Федерального закона «О связи», абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Инициатором звонка с предложением услуг медицинского массажного центра на номер Заявителя без его предварительного согласия является ООО «Транслайн», что подтверждается принадлежностью телефонного номера +7(495) (договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +7(495), в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что ООО «Транслайн» приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонков рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ООО «Транслайн» не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ООО «Транслайн».  

Таким образом, распространение 16.11.2020 в 15:16 посредством телефонного звонка, рекламы товаров и услуг на номер телефона +7, поступившего с номера +7(495) с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На дату принятия Комиссией решения в материалах дела отсутствуют доказательства прекращения поступления телефонных звонков с рекламой услуг медицинского массажного центра абоненту ПАО «МТС» ххх.

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «Транслайн» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской  Федерации о рекламе от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу услуг медицинского массажного центра, распространяемую 16.11.2020 в 15:16 ООО «Транслайн» по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента ххх на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

          2. Выдать ООО «Транслайн» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламы посредством телефонных звонков без предварительного согласия абонента.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.