База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 058/05/18-576/2023

 

01 ноября 2023 года                                                                            г. Пенза, ул. Урицкого, 127

          

        Резолютивная часть решения объявлена 01 ноября 2023 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

 

рассмотрев дело № 058/05/18-576/2023, возбужденное в отношении индивидуального предпринимателя, по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»; Закона о рекламе),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС 25.08.2023 вх. №3344-ЭП/23 поступило обращение абонента ООО «Новые мобильные коммуникации»  по вопросу поступления  25.08.2023 в 15:06 телефонного звонка с номера +7 на номер его телефона +7 с рекламой услуг компании «МТС». Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежат оператору ООО «Новые мобильные коммуникации».

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежат оператору ПАО «МТС».

Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России  направлены запросы в  ООО «Новые мобильные коммуникации» (исх. от 29.08.2023 № ЕК/2815/23) и ПАО «МТС» (исх. от 29.08.2023 № ЕК/2813/23).

В адрес Пензенского УФАС России 09.10.2023 (вх.№4333/23) поступил ответ ООО «Новые мобильные коммуникации», согласно которому установлено следующее.

Абонентский номер +7 выделен Л. по договору оказания услуг связи (договор приложен в материалы дела).

Также представлена детализация звонков на абонентский номер +7 за 25.08.2023, согласно которой 25.08.2023 в 15:06:51 осуществлен звонок с телефонного номера +7.

Согласно информации, представленной ПАО «МТС» (оператор) абонентский номер +7 выделен индивидуальному предпринимателю на основании договора об оказании услуг связи №  от 10.11.2022.

Пензенским УФАС России определением от 03.10.2023 по факту распространения вышеуказанной рекламы возбуждено дело № 058/05/18-576/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18 «О рекламе» в отношении ИП Рассмотрение дела назначено на 01.11.2023.

На рассмотрение дела 01.11.2023 ИП  не явился. ИП   в установленном порядке уведомлен о дате, месте и времени рассмотрения дела № 058/05/18-576/2023 (отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором №).

05.10.2023 (вх. №4272-ЭП/23) ИП  представило в адрес Пензенского УФАС России письменные пояснения из которых следует, что ИП  на основании заключенного с ПАО «МТС» договора от 17.02.2020 № совершает по поручению оператора связи юридические и иные действия по расширению абонентской базы на рынке услуг связи на территории деятельности оператора путем проведения телефонных диалогов с потенциальными и действующими абонентами. Услуги оказываются на основании заявок рекламодателя, по мере необходимости получения описанных выше услуг. График распространения рекламы заключенным договором не предусмотрен. Реклама распространяется на всей территории Российской Федерации в зоне технического охвата заказчика.

Также в пояснениях ИП  сообщил, что согласие абонента на получение информации, содержащей рекламу, может быть получено не только письменно, но и устно по телефону при осуществлении звонков рекламного характера до момента непосредственного начала распространения рекламы.

Также ИП  в указанном письме ходатайствует о рассмотрении дела, назначенного на 01.11.2023, в его отсутствие.

Изучив представленные документы, Комиссия пришла к следующему выводу:

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ООО «Новые мобильные коммуникации» поступил телефонный звонок с рекламой следующего содержания:

«Сотрудник компании «МТС»: Интернет услуги. Буквально пару минут, подскажите, а у вас домашний интернет от какой компании подключен?

хххх: А вы что предлагаете мне?

Сотрудник компании «МТС»: Еще раз какой провайдер?

хххх:Вы какой провайдер предлагаете, какой провайдер представляете?

Сотрудник компании «МТС»: Я представляю Федерального провайдера «МТС». И сейчас для каждого нового абонента у нас доступны персональные предложения и скидки на домашний интернет, телевидение и мобильную связь. Давайте посмотрим какие доступны по вашему региону.

ххххх: г. Пенза

Сотрудник компании «МТС»: улица и номер домашний?

хххх: А это неважно, мне уже звонят наверно пятый раз, вы одно и тоже всем предлагаете или какое-то у вас персональное предложение с повышенными скидками.

Сотрудник компании «МТС»: У меня нет отметки, что у вас уже подключен специальный тариф. Скажите адрес сейчас все проверим. Давайте проверим какие скидки есть в вашем доме.

хххх: проспект Строителей тридцать четыре.

Сотрудник компании «МТС»: нет возможности подключения, извините, до свидания».

Факт поступления, указанного звонка подтверждается детализацией предоставленных услуг за 25.08.2023, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ООО «Новые мобильные коммуникации».

В материалы дела представлена аудиозапись указанного телефонного звонка, содержание которого показывает, что лицо, осуществившее звонок с телефонного номера +7, принадлежащего ИП , озвучивает информацию о привлечении внимания к оказанию услуг компанией «МТС» (сейчас для каждого нового абонента у нас доступны персональные предложения и скидки на домашний интернет, телевидение и мобильную связь), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь – любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем, но не отправителем сообщений.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается  диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и фамилии абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания к услугам компании «МТС» (сейчас для каждого нового абонента у нас доступны персональные предложения и скидки на домашний интернет, телевидение и мобильную связь), имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Сам по себе текст телефонного звонка не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного телефонного звонка.

Согласно пункту 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе» под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста телефонного звонка, в котором содержится предложение воспользоваться услугами компании «МТС», Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования услугам компании «МТС».

Рекламораспространитель, осуществляя телефонный звонок, определенному абоненту, имел цель довести до него информацию исключительно рекламного характера, а не какую-либо иную (справочную, личную и т.д.).

Таким образом, на основании вышеизложенного, Комиссия установила, что информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона +7 телефонного звонка, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В письменных пояснениях ИП  сообщил, что согласие абонента на получение информации, содержащей рекламу, может быть получено не только письменно, но и устно по телефону при осуществлении звонков рекламного характера до момента непосредственного начала распространения рекламы.

Однако представленная Заявителем запись телефонного разговора опровергает указанный довод, так как из его содержания не следует, что оператором был задан вопрос о желании абонента прослушать рекламную информацию. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Согласно статье 1 ФЗ «О рекламе» одной из его целей является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы.

Исходя из положения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» законодатель, учитывая желание рекламораспространителей использовать сети электросвязи для распространения рекламы, а также права и интересы граждан, дал абонентам (адресатам) возможность самим выбирать от каких лиц они готовы получать рекламную информацию подобным способом.

Целью закрепления в части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» обязанности рекламораспространителя получать предварительное согласие абонентов на получение рекламы является защита граждан от поступления на их телефонные номера, адреса электронной почты нежелательных рекламных телефонных звонков и сообщений (смс, e-mail).

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7, согласие на получение рекламы он не давал. Доказательств обратного в материалах дела не представлено.

Комиссия считает необходимым отметить, что в контексте именно телефонных звонков статьей 18 ФЗ «О рекламе» очевидно разграничены два способа получения рекламы абонентом по сетям электросвязи.

Первый способ исходит из частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе и предполагает, что рекламораспространитель сам инициирует взаимодействие с абонентом или адресатом, при этом такая инициация разрешена лишь если потребитель заранее выразил желание получить рекламу от конкретного рекламораспространителя.

Второй способ регулируется частями 3 и 4 статьи 18 Закона о рекламе, при которых абонент сам осуществляет действия, направленные на взаимодействие с рекламораспространителем, и в данном случае согласия абонента на получение рекламы не требуется, а необходимо лишь выполнить определенные условия (после сообщения запрашиваемой справки, бесплатно и т.п.).

Такое особое законодательное регулирование распространения рекламы одним из способов связи (телефонное соединение), постановка такого регулирования в прямую зависимость от субъекта, непосредственно инициирующего взаимодействие (рекламораспространитель или абонент), свидетельствует о вышеуказанной цели регулирования части 1 статьи 18 Закона о рекламе – недопустимости совершения самого телефонного звонка, призванного привлечь внимание к объекту рекламирования.

Более того, согласно пункту 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 №1342, под телефонным соединением понимается установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию.

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае, когда взаимодействие инициируется рекламораспространителем, моментом начала распространения посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного оглашения рекламной информации абоненту. Более того, рекламораспространитель и не ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе, услуге).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи (телефонного звонка) предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должен быть совершен телефонный звонок.

При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее – рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Инициатором звонка с предложением услуг компании «МТС» на номер Заявителя без его предварительного согласия является ИП , что подтверждается принадлежностью телефонного номера +7 (договор об оказании услуг связи № от 10.11.2022), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +7, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что ИП  приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонка рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ИП  не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ИП

Таким образом, распространение 25.08.2023 в 15:06:51 посредством телефонного звонка, рекламы товаров и услуг на номер телефона +7, поступившего с номера +7 с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

Учитывая вышеизложенное и основываясь на фактических обстоятельствах дела, Комиссия пришла к выводу, что ИП  нарушил требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Согласно статье 1 Закона о рекламе, целями данного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 33 Закона о рекламе предусмотрены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы, в частности, выдавать рекламодателям, рекламораспространителям, рекламопроизводителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На дату принятия Комиссией решения в материалах дела отсутствуют доказательства прекращения поступления телефонных звонков с рекламой услуг компании «МТС» абоненту ООО «Новые мобильные коммуникации»  

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ИП  предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и  в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской  Федерации о рекламе от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу услуг компании «МТС»: «…сейчас для каждого нового абонента у нас доступны персональные предложения и скидки на домашний интернет, телевидение и мобильную связь …», распространяемую 25.08.2023 в 15:06:51 ИП  по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента хххх на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

            2. Выдать ИП  предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламы посредством телефонного звонка без предварительного согласия абонента.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Решение изготовлено в полном объеме 01 ноября 2023 года.

           Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.