База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 058/05/18-754/2022

 

19 декабря 2022 года                                                                          г. Пенза, ул. Урицкого, 127

          

        Резолютивная часть решения объявлена 15 декабря 2022 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

рассмотрев дело № 058/05/18-754/2022, возбужденное в отношении Акционерного общества «Почта Банк» (ИНН 3232005484; ОГРН 1023200000010; далее – АО «Почта Банк») по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС поступило обращение абонента ПАО «МТС», перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (от 13.10.2022 вх. № 4285-э), по вопросу поступления 13.09.2022 в 10:02 и 17.09.2022 в 18:02 смс-сообщений от отправителя с буквенным обозначением «POCHTABANK» на номер ее телефона +7. Заявитель согласия на получение смс-сообщений рекламного характера на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению смс-рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России  направлен запрос в ПАО «МТС» (исх. от 04.10.2022 №1940-2).

В адрес Пензенского УФАС России 12.10.2022 (вх.№2103-э) поступил ответ ПАО «МТС», согласно которому установлено следующее.

Абонентский номер +7 выделен Деминой Екатерине Вячеславовне по договору об оказании услуг подвижной связи МТС от 13.04.2018 (договор приложен в материалы дела).

Также представлена детализация смс-сообщений на абонентский номер +7 за 13.09.2022 и 17.09.2022, согласно которой 13.09.2022 в 10:02 и 17.09.2022 в 18:02 поступили входящие смс-сообщения от отправителя с буквенным обозначением «POCHTABANK».

Кроме того, из письменных пояснений ПАО «МТС» следует, что указанные смс-сообщения были отправлены Абонентом – АО «Почта Банк» на основании Дополнительного соглашения №4 от 20.04.2022 к Договору об оказании услуг связи №  от 23.10.2012, заключенного между АО «Почта Банк» и ПАО «МТС», как оператором связи в соответствии с положениями ст. 44.1 Федерального закона «О связи».

Согласно п. 1.3, п. 2.1 указанного дополнительного соглашения оператор оказывает абоненту комплекс услуг Omni-Tрафик, оказываемых на базе платформы «МТС OmniChanal».

Согласно п. 3.3.3. дополнительного соглашения до начала оказания Услуг Абонент – АО «Почта Банк» обязан получить от пользователя предварительное согласие на получение путем регистрации пользователя в информационных системах Абонента или заказа услуг абонента иным законным образом по усмотрению Абонента.

Оператор – ПАО «МТС» в соответствии с п. 3.2. лишь предоставляет доступ к Платформе, осуществляет техническую поддержку, выделяет в случае заказа сервисный номер и т.д.

Пензенским УФАС России определением от 20.10.2022 по факту распространения смс-сообщения рекламного характера возбуждено дело № 058/05/18-754/2022 по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в отношении АО «Почта Банк». В ходе рассмотрения дела Комиссией дело было отложено до 15.12.2022.

Из письменных пояснений АО «Почта Банк» (от 09.11.2022 вх. № 4686-э) следует, что номер телефона +7 указан в качестве основного в анкете клиента Б  (далее – Клиент). 10.12.2016 между Клиентом и Банком заключены договоры № по программе «Кредитная карта» и № по программе «Покупки в кредит». Согласие Клиента на обработку его персональных данных, а также на направление информации, включая информацию рекламного характера, содержится в заявлении о предоставлении кредитной карты и в заявлении о предоставлении потребительского кредита. Согласие на обработку персональных данных действует в течение 76 лет (если иное не предусмотрено законом) с даты подписания заявлений и может быть отозвано в любой момент путем предоставления письменного заявления в Банк. Принимая во внимание наличие согласия Клиента на обработку персональных данных, Банк осуществлял информирование о маркетинговых предложениях по номеру телефона Клиента, указанному в его карточке (+7). Рассылки указанной информации проводятся Банком в соответствии с Положением о проведении целевых маркетинговых кампаний. Указанная рассылка не является рекламной кампанией, поскольку направляемая информация формируется персонально для Клиента.

На заседании Комиссии, состоявшейся 15 декабря 2022 года и проводимой посредством видеоконференцсвязи, представитель АО «Почта Банк» поддержал доводы, изложенные в письменных пояснениях.

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ПАО «МТС» поступили смс-сообщения следующего содержания:

- «Татьяна, до 19.10. оформите кредит наличными на 1 100 000р! Подробнее: my.pochtabank.ru/dl/t/. 3546497518». Дата и время поступления сообщения: 13.09.2022 в 10:02. Рекламное сообщение поступило от отправителя с буквенным обозначением «POCHTABANK»;

- «Татьяна, напоминаем, Вам одобрен кредит наличными на 1 100 000р. Подробнее: my.pochtabank.ru/dl/t/. 3546497518». Дата и время поступления сообщения: 17.09.2022 в 18:02. Рекламное сообщение поступило от отправителя с буквенным обозначением «POCHTABANK».

Факт поступления, указанных смс-сообщений, подтверждается детализацией предоставленных услуг за 13.09.2022, 17.09.2022, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ПАО «МТС».

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь – любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается  диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер смс-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы присутствует имя лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

Однако Комиссия приходит к выводу, что обращение к абоненту в данном случае не является фактом, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания к услугам «Почта Банк» (оформите кредит наличными на 1 100 000р! Подробнее: my.pochtabank.ru/dl/t/. 3546497518), имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Сам по себе текст смс-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного смс-сообщения.

Согласно пункту 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе» под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста смс-сообщения, в котором содержится предложение воспользоваться услугами «Почта Банк», Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования услугам «Почта Банк» (оформите кредит наличными на 1 100 000р! Подробнее: my.pochtabank.ru/dl/t/. 354).

Рекламораспространитель, осуществляя направление смс-сообщения, определенному абоненту, имел цель довести до него информацию исключительно рекламного характера, а не какую-либо иную (справочную, личную и т.д.).

Таким образом, на основании вышеизложенного, Комиссия установила, что информация, распространенная посредством смс-сообщения, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы».

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В ходе рассмотрения дела представитель АО «Почта Банк» пояснил, что в банковской системе номер телефона указан как номер принадлежащей клиенту банка Акямсовой Татьяны Григорьевны, которая давала согласие АО «Почта Банк» на получение рекламных сообщений. Возможность проверить, на чье имя зарегистрирован тот или иной телефон у АО «Почта Банк» отсутствует. В связи с этим АО «Почта Банк» полагает, что им не было допущено нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Комиссия не принимает доводы АО «Почта Банк» об отсутствии нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «о рекламе».

Комиссией установлено, что заявителем является другое физическое лицо . При направлении рекламного сообщения посредством использования телефонной связи рекламораспространителю надлежит проверить телефонный номер, на который направляется смс-сообщение. Какие-либо сомнения распространителя рекламы относительно достоверности и полноты, содержащейся в заявке (анкете клиента), информации не должны приводить к нарушению прав абонента. В рассматриваемом случае отсутствие необходимой проверки не помешало обществу направить смс-сообщение потенциальному получателю, не проверив наличие согласия на его получение. Ненадлежащее отношение к своим публично-правовым обязанностям в части проверки согласия абонента на получение рекламных сообщений влечет для рекламораспространителя наступление неблагоприятных последствий в виде привлечения к административной  ответственности. Такое отношение рекламораспространителя к своим обязанностям является предпринимательским риском в силу ч.1 ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации. В рассматриваемом случае общество предпочло направить смс-сообщение и привлечь внимание к рекламируемым услугам, не проверив надлежащим образом наличие согласия абонента на получение сообщения рекламного характера, поскольку абонентом в данном случае является лицо, не заполнявшее заявку (анкету) в АО «Почта Банк».

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должно быть направлено смс-сообщение.

При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее – рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления смс-сообщений от отправителя с буквенным обозначением «POCHTABANK», в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что АО «Почта Банк» приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении смс-сообщений рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, АО «Почта Банк» не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – АО «Почта Банк».  

Таким образом, распространение посредством смс-сообщения, рекламы услуг «Почта Банк» на номер телефона +7, поступившего от отправителя с буквенным обозначением «POCHTABANK» с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

Статьей 33 Закона о рекламе предусмотрены полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы, в частности, выдавать рекламодателям, рекламораспространителям, рекламопроизводителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе рассмотрения дела представителем АО «Почта Банк» пояснено, что смс-сообщения на номер телефона +7 от отправителя «POCHTABANK» в настоящее время не распространяются.

В связи с чем, Комиссия приходит к выводу предписание АО «Почта Банк» не выдавать.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской  Федерации о рекламе от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу: «Татьяна, до 19.10. оформите кредит наличными на 1 100 000р! Подробнее: my.pochtabank.ru/dl/t/. 3546497518», «Татьяна, напоминаем, Вам одобрен кредит наличными на 1 100 000р. Подробнее: my.pochtabank.ru/dl/t/. 3546497518», распространяемую 13.09.2022 в 10:02, 17.09.2022 в 18:02 АО «Почта Банк» по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента  на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

           2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.