База решений
и правовых актов

 по делу об административном правонарушении

№ 058/04/14.3-929/2020

 

    5 февраля 2021 года                                                           г. Пенза, ул. Урицкого, 127

 

Я, руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области  , рассмотрев   протокол   и   материалы   дела   об административном   правонарушении   № 058/04/14.3-929/2020, возбужденного в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Айриэлтор» (ИНН 7718935772; ОГРН 1137746481190; далее – ООО «Айриэлтор»), в связи с совершением  деяния, содержащего состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, без участия представителя ООО «Айриэлтор».

ООО «Айриэлтор» о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении № 058/04/14.3-929/2020 извещено надлежащим образом.

 

УСТАНОВИЛ:

На рассмотрение поступил протокол от 22.01.2021 № 058/04/14.3-929/2020 об административном правонарушении, составленный главным специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Пензенское УФАС России)  в отношении ООО «Айриэлтор», в связи с совершением деяния, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Из  протокола об   административном   правонарушении  от 22.01.2021 № 058/04/14.3-929/2020 и материалов дела следует.

Пензенским УФАС России было рассмотрено дело № 058/05/18-748/2020 о нарушении законодательства о рекламе в отношении ООО «Айриэлтор» по факту нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее ФЗ «О рекламе»).

Распространяемая ООО «Айриэлтор» реклама решением Комиссии Пензенского УФАС России от 25.12.2020 года в соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» признана ненадлежащей.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 настоящего Кодекса.

При рассмотрении настоящего дела защитник ООО «Айриэлтор» не присутствовал. В адрес Пензенского УФАС России ООО «Айриэлтор» представило письменные пояснения, а также ходатайство о рассмотрении данного административного дела без участия своего представителя. Из письменных пояснений от 26.01.2021 исх. №17 следует, что согласие абонента с телефонным номером +7 на совершение звонка 09.07.2020 у Общества отсутствует.

Рассмотрев материалы настоящего административного дела, прихожу к следующему.

Факт совершения ООО «Айриэлтор» действий по распространению ненадлежащей рекламы доказан в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и подтверждается представленными доказательствами.

Из материалов настоящего административного дела и дела о нарушении законодательства о рекламе № 058/05/18-748/2020 следует, что в Пензенское УФАС поступило обращение абонента ООО «Т2 Мобайл» Р. (г. Пенза), перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (от 08.10.2020 вх. №4911-э), по вопросу поступления 09.07.2020 в 17:00 телефонного звонка с номера +7 на номер его телефона +7 с рекламой услуг сайта «Циан». Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер <...> принадлежит оператору ПАО «ВымпелКом».

Пензенским УФАС России в адрес ПАО «ВымпелКом» (оператор) направлен запрос (исх. от 02.10.2020 № 2979-2) о предоставлении сведений относительно абонента телефонного номера, с которого отправлено вышеупомянутое рекламное сообщение.

Согласно информации, представленной ПАО «ВымпелКом» (оператор) абонентский номер <...> выделен ООО «Фастком» (ИНН 7702764401; ОГРН 1117746465440) на основании договора №.

Пензенским УФАС России определением от 27.10.2020 по факту распространения рекламы возбуждено дело № 058/05/18-748/2020 по признакам нарушения части 1 статьи 18 «О рекламе» в отношении ООО «Фастком» (ИНН 7702764401; ОГРН 1117746465440).

Из письменных пояснений ООО «Фастком» (вх. №3012 от 19.11.2020) следует что, Общество является оператором связи и не осуществляет деятельность по распространению рекламы. Абонентский номер <...> используется Обществом с ограниченной ответственностью «Айриэлтор» (ИНН 7718935772; ОГРН 1137746481190) в составе сервиса «Роботизированный обзвон» на основании абонентского договора на предоставление услуг № 11042019-01 от 19.04.2019.

Определением от 26.11.2020 исх. № 3503-2 ненадлежащий ответчик ООО «Фастком» заменен на надлежащего ответчика ООО «Айриэлтор». К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ООО «Айриэлтор» (ИНН 7718935772; ОГРН 1137746481190). Рассмотрение дела назначено на 25.12.2020.

17.12.2020 в адрес Пензенского УФАС России поступили письменные объяснения ООО «Айриэлтор», из которых следует, что согласие абонента с телефонным номером +7 на совершение звонка 09.07.2020 у Общества отсутствует.

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ООО «Т2 Мобайл» поступил телефонный звонок с рекламой следующего содержания:

- «Здравствуйте. Меня зовут Наталия, сайт по поиску недвижимости «Циан». До 1 октября вы можете размещать все ваши объекты на сайте «Циан» абсолютно бесплатно. Предложение действует во всех регионах, кроме Москвы и Санкт-Петербурга. До дополнительного продвижения объявлений хочу подарить вам 500 рублей. Воспользуйтесь подарком и получите дополнительные звонки от покупателей и арендаторов. Если Вы согласны, я вышлю промо-код на 500 рублей в смс. Вам интересно такое предложение? Простите, не расслышала. Повторите, пожалуйста, да или нет? Если согласны получить бесплатный промо-код, нажмите 1. Мы направим промо-код в смс, всего доброго, до свидания!».

Дата и время поступления сообщения: 09.07.2020 в 17:00. Рекламное сообщение поступило с номера +7.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются услуги сайта «Циан».

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

В ходе рассмотрения дела Комиссией была прослушана аудиозапись, представленная заявителем. Из записи телефонного разговора видно следующее.

Фразы автоответчика: «Здравствуйте. Меня зовут Наталия, сайт по поиску недвижимости «Циан». До 1 октября вы можете размещать все ваши объекты на сайте «Циан» абсолютно бесплатно. Предложение действует во всех регионах, кроме Москвы и Санкт-Петербурга. До дополнительного продвижения объявлений хочу подарить вам 500 рублей. Воспользуйтесь подарком и получите дополнительные звонки от покупателей и арендаторов. Если Вы согласны, я вышлю промо-код на 500 рублей в смс. Вам интересно такое предложение? Простите, не расслышала. Повторите, пожалуйста, да или нет? Если согласны получить бесплатный промо-код, нажмите 1. Мы направим промо-код в смс, всего доброго, до свидания!» относятся к рекламе услуг сайта «Циан», согласие на распространение которых заявитель не давал.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно статье 2 Федерального закона «О связи», абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Инициатором звонка с предложением услуг сайта «Циан» на номер Заявителя без его предварительного согласия является ООО «Айриэлтор», что подтверждается принадлежностью телефонного номера +7 (договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +7, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что ООО «Айриэлтор» приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонков рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ООО «Айриэлтор» не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ООО «Айриэлтор».  

Таким образом, распространение 09.07.2020 в 17:00 посредством телефонного звонка, рекламы услуг сайта «Циан» на номер телефона +7, поступившего с номера +7 с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее –Пензенское УФАС России) по рассмотрению дела о  нарушении  законодательства  о  рекламе от  25 декабря  2020 года по делу № 058/05/18-748/2020 реклама в виде телефонного звонка без получения предварительного согласия абонента, распространяемая ООО «Айриэлтор», признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

По результатам рассмотрения дела ООО «Айриэлтор» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание исполнено в установленный срок.

Место совершения административного правонарушения: г. Пенза.

Время совершения административного правонарушения: 09.07.2020 в 17:00.

На основании части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч рублей до пятисот тысяч рублей.

У ООО «Айриэлтор» имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Срок давности привлечения ООО «Айриэлтор» к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, на момент вынесения постановления не истек.

Таким образом, в действиях ООО «Айриэлтор», содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое наступает по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ, замена административного наказания в виде административного штрафа предупреждением являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 указанного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

ООО «Айриэлтор» не является субъектом малого и среднего предпринимательства, следовательно, нормы части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ в рассматриваемом случае не могут быть применены.

Исходя из конкретных обстоятельств дела и учитывая характер общественных отношений, на которые посягает нарушитель, прихожу к выводу об отсутствии оснований для признания допущенного административного правонарушения малозначительным и освобождения ООО «Айриэлтор» от административной ответственности.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающей в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются обстоятельствам, свидетельствующим о малозначительности правонарушения.

Совершенное ООО «Айриэлтор» правонарушение не является малозначительным, поскольку посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы. По указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Обстоятельств, исключающих согласно статье 24.5 КоАП производство по делу об административном правонарушении, при рассмотрении административного дела, не установлено.

При назначении наказания ООО «Айриэлтор» учтены обстоятельства и характер совершенного правонарушения, финансовое положение юридического лица. Обстоятельства, отягчающие, либо смягчающие административную ответственность, не установлены.

Исходя из письменных пояснений и представленного ООО «Айриэлтор»  бухгалтерского баланса установлено, что за 9 месяцев 2020 года у Общества сложился положительный финансовый результат.

В рассматриваемом случае ООО «Айриэлтор» при отсутствии чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств со своей стороны не приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе и недопущению совершения административного правонарушения.

Наличие в действиях ООО «Айриэлтор» правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в полной мере доказано и подтверждено материалами дела.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 3.2 статьи 4.1, статьями 23.48, 29.9, а также частью 1 статьи 14.3 КоАП, с учетом характера совершенного ООО «Айриэлтор» административного правонарушения, имущественного и финансового положения юридического лица, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств, установленных ст. ст. 4.2, 4.3 КоАП РФ,

 

ПОСТАНОВИЛ:

 

1. Признать Общество с ограниченной ответственностью «Айриэлтор» (ИНН 7718935772; ОГРН 1137746481190) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначить ему наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей 00 копеек.