База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 058/05/18-175/2022

 

25 мая 2022 года                                                                     г. Пенза, ул. Урицкого, 127

          

        Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2022 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

рассмотрев дело № 058/05/18-175/2022, возбужденное в отношении индивидуального предпринимателя , по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Пензенское УФАС поступило обращение абонента ПАО «Мегафон» , перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (от 10.02.2022 вх. №755-э)  по вопросу поступления 07.02.2022 в 12:42 телефонного звонка с номера +7 на номер его телефона +7 с рекламой многопрофильной клиники. Заявитель согласия на получение рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявителем представлена запись телефонного разговора.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежит оператору ПАО «Мегафон».

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 принадлежит оператору ООО «МСН Телеком».

Для установления рекламораспространителя Пензенским УФАС России  направлены запросы в  ПАО «Мегафон» (исх. от 14.02.2022 № 437-2) и в ООО «МСН Телеком» (исх. от 14.02.2022 №438-2).

В адрес Пензенского УФАС России 21.02.2022 (вх.№947-э) поступил ответ ПАО «Мегафон», согласно которому установлено следующее.

Абонентский номер +7 выделен Г... по договору оказания услуг связи (договор приложен в материалы дела).

Также представлена детализация звонков на абонентский номер +7 за 07.02.2022, согласно которой 07.02.2022 в 12:42:38 осуществлен звонок с телефонного номера +7.

Согласно информации, представленной ООО «МСН Телеком» (оператор) абонентский номер +7 предоставлен компании ООО «Телеком сервис Т» (ИНН 7734236387) согласно договора оказания услуг связи №68723 от 10.08.2020.

Из пояснений ООО «Телеком сервис Т» следует что, телефон с номером +79933993178 передан в управление ООО «Юнайтед Телеком» (ИНН 7705473601), который в свою очередь, передал его в пользование по Договору об оказании услуг связи № ЮТ/510540 от 01.10.2021 индивидуальному предпринимателю.

Пензенским УФАС России определением от 14.03.2022 по факту распространения рекламы возбуждено дело № 058/05/18-175/2022 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») в отношении ИП . В ходе рассмотрения дела Комиссией дело было отложено до 25.05.2022.

На рассмотрение дела 25.05.2022 ИП . не явилась. ИП . в установленном порядке уведомлена о дате, месте и времени рассмотрения дела № 058/05/18-175/2022.

С учетом вышеизложенного, Комиссия Пензенского УФАС России сочла возможным рассмотреть дело в отсутствие ИП .

Изучив представленные документы, Комиссия пришла к следующему выводу:

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

На абонентский номер заявителя +7 в сети оператора услуг связи ПАО «Мегафон» поступил телефонный звонок с рекламой следующего содержания: «Добрый день. Меня зовут Надежда я оператор многопрофильной клиники, где вы можете пройти без оплаты одну из пяти программ. Это аппаратный нейромышечный микромассаж, послековидная программа, обследование опорно-двигательного аппарата или сердечно-сосудистой системы, косметология и трихология. Вот какая из этих программ вам более интересна я вам подробно расскажу».

Факт поступления, указанного звонка подтверждается детализацией предоставленных услуг за 07.02.2022, представленной в материалы дела оператором Заявителя – ПАО «Мегафон».

В материалы дела представлена аудиозапись указанного телефонного звонка, содержание которого показывает, что лицо, осуществившее звонок с телефонного номера +7, принадлежащего ИП , озвучивает информацию о привлечении внимания к оказанию услуг многопрофильной клиники (аппаратный нейромышечный микромассаж, послековидная программа, обследование опорно-двигательного аппарата или сердечно-сосудистой системы, косметология и трихология), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются услуги многопрофильной клиники ((аппаратный нейромышечный микромассаж, послековидная программа, обследование опорно-двигательного аппарата или сердечно-сосудистой системы, косметология и трихология).

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: «Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

В ходе рассмотрения дела Комиссией была прослушана аудиозапись, представленная заявителем. Из записи телефонного разговора видно следующее.

Фразы: «…я оператор многопрофильной клиники, где вы можете пройти без оплаты одну из пяти программ. Это аппаратный нейромышечный микромассаж, послековидная программа, обследование опорно-двигательного аппарата или сердечно-сосудистой системы, косметология и трихология. Вот какая из этих программ вам более интересна я вам подробно расскажу» относятся к рекламе услуг многопрофильной клиники, согласие на распространение которых заявитель не давал.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно статье 2 Федерального закона «О связи», абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Инициатором звонка с предложением услуг многопрофильной клиники на номер Заявителя без его предварительного согласия является ИП , что подтверждается принадлежностью телефонного номера +7 (договор об оказании услуг связи), сведений, опровергающих данный факт, материалы дела не содержат.

В связи с тем, что Заявитель утверждает, что не давал согласия на распространение рекламы путем осуществления звонков от отправителя +7, в Пензенском УФАС России сведения и документы о получении отправителем согласия абонента +7 на распространение ему рекламы по сетям электросвязи отсутствуют, распространение указанной рекламы противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Документов, материалов, указывающих, что ИП приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при осуществлении звонка рекламного характера на номер абонента +7, Пензенским УФАС России при рассмотрении дела не получено, ИП не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

Ответственность за нарушение статьи 18 ФЗ «О рекламе» в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя – ИП .  

Таким образом, распространение 07.02.2022 в 12:42:38 посредством телефонного звонка, рекламы товаров и услуг на номер телефона +7, поступившего с номера +7 с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», является ненадлежащим.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На дату принятия Комиссией решения в материалах дела отсутствуют доказательства прекращения поступления телефонных звонков с рекламой услуг многопрофильной клиники абоненту ПАО «Мегафон» .

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ИП  предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и  в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской  Федерации о рекламе от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу: «Добрый день. Меня зовут Надежда я оператор многопрофильной клиники, где вы можете пройти без оплаты одну из пяти программ. Это аппаратный нейромышечный микромассаж, послековидная программа, обследование опорно-двигательного аппарата или сердечно-сосудистой системы, косметология и трихология. Вот какая из этих программ вам более интересна я вам подробно расскажу», распространяемую 07.02.2022 в 12:42:38 ИП  по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента Г. на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

          2. Выдать ИП  предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.