Определение б/н О возбуждении дела № 54А/06-2016 от 26 октября 2016 г.
Текст документа
Сохранить как PDF31 августа 2016 года г. Владивосток
Специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморское УФАС России), рассмотрев материалы дела № 214/08-2014, возбужденное по признакам нарушения Администрацией города Владивостока части 1 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении МУПВ «Дороги Владивостока» (ИИН 2536151823), ООО «Востокцемент» (ИНН 2536125238), Управления дорог и благоустройства администрации г. Владивостока (ИНН 2538128932) путём заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению и устранению конкуренции (далее – Закон «О защите конкуренции»),
У С Т А Н О В И Л:
12.10.2014 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по результатам рассмотрения дела № 214/08-2014 приняла решение, в соответствии с которым признан факт нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» Администрацией города Владивостока (ИНН 2504001783), Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока (ИНН 2538128932), МУПВ «Дороги Владивостока» (ИНН 2536151823), ООО «Востокцемент» (ИНН 2536125238), путём заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.
Основанием для возбуждения дела послужили поступившие из Управления Федеральной службы безопасности по Приморскому краю (далее - УФСБ России по Приморскому краю) (вх. №66 от 25.09.2014) материалы, в которых сообщалось о том, что в ходе осуществления служебной деятельности были получены информация и материалы, свидетельствующие о возможном ограничении конкуренции на рынке закупок инертных строительных материалов (асфальт, щебень, бетон, битум) для нужд администрации города Владивостока со стороны администрации города (как Заказчика) и МУПВ «Дороги Владивостока», а также на рынке услуг в сфере дорожной деятельности и благоустройства г.Владивостока.
По результатам проведенного анализа торгов, организованных муниципальным заказчиком (до октября 2013 года – Управлением по содержанию жилищного фонда и городских территорий, с 9 октября 2013 года – Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока) за период с начала 2011 года по июль 2015 года.
За анализируемый период вышеуказанными муниципальными заказчиками было проведено 426 закупок на общую сумму 8,95 млрд. рублей.
По результатам проведенных торгов МУПВ «Дороги Владивостока» 135 раз было признано победителем (единственным участником, соответствующим требованиям документации) и с ним были заключены муниципальные контракты (договоры) на общую сумму 7,14 млрд. рублей.
В результате закупок, проведенных за анализируемый период Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока и Управлением по содержанию жилищного фонда и городских территорий (до октября 2013 года), по наиболее крупным лотам контракты заключались с МУПВ «Дороги Владивостока». При этом в большинстве торгов МУПВ «Дороги Владивостока» являлось единственным участником.
Для выполнения работ и оказания услуг, необходимых для решения вопросов местного значения по осуществлению дорожной деятельности, МУПВ «Дороги Владивостока» привлекало субподрядчиков, а также самостоятельно осуществляло закупку инертных строительных материалов, топлива и других товаров. В договорах с субподрядными организациями обязательным условием являлось использование строительных материалов генерального подрядчика.
В результате проведенного анализа процедуры подготовки и проведения торгов, а также согласно материалам, полученным из Управления Федеральной службы безопасности по Приморскому краю и Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Приморскому краю, Комиссией выявлены признаки наличия ограничивающего конкуренцию соглашения не только на рынке услуг в сфере городской дорожной деятельности и благоустройства, но и на рынке реализации инертных строительных материалов.
По этой причине в качестве ответчиков по делу №214/08-2014 также были привлечены МУПВ «Дороги Владивостока», Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока и ООО «Востокцемент», а действия ответчиков предварительно квалифицированы по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.
В ходе рассмотрения дела №214/08-2014 Комиссией выборочно проведен анализ торгов, в том числе по 17 наиболее крупным муниципальным заказам, победителем по которым признавалось МУП «Дороги Владивостока», а также по 5 муниципальным заказам, где наблюдалась конкурентная борьба между участниками и значительное снижение начальной (максимальной) цены. При этом, анализировались заключенные по результатам торгов муниципальные контракты и особо обращалось внимание на сроки исполнения контрактов, окончательную цену исполнения работ (оказания услуг), являвшихся предметом муниципальных заказов.
В результате проведенного анализа обнаружено, что в большинстве случаев с МУПВ «Дороги Владивостока» контракт заключался по начальной (максимальной) цене или с незначительным ее снижением на 1-2 шага (0,5-1%), так как конкуренция в проводимых муниципальных закупках отсутствовала.
По некоторым торгам в документацию вносились изменения в части объема и стоимости выполненных работ. Кроме того в процессе исполнения уже заключенных контрактов по многим из них фактический срок выполненных работ превышал срок, установленный в документации, а фактическая сумма исполнения контракта была ниже предусмотренной контрактом. Данные изменения достигались по соглашению сторон.
При этом следует отметить, что для участия в торгах потенциальному участнику необходимо было внести как обеспечение заявки, так и в случае победы обеспечение исполнения контракта, суммы которых устанавливались в процентном отношении от начальной (максимальной) цены контракта, а согласно условиям проведения закупок при выполнении работ (оказании услуг), в том числе покупки строительных материалов аванс не предусматривался.
Размер обеспечения муниципального контракта с 2011 года до сентября 2012 года был установлен Заказчиком в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта, который в последствии по просьбе директора МУПВ «Дороги Владивостока» был снижен до 10%.
МУПВ «Дороги Владивостока» в большинстве случаев в качестве обеспечения исполнения контракта предоставлялись договоры поручительства, заключенные с ОАО «Спасскцемент» и банковские гарантии, выданные ОАО «Примсвязьбанк», ЗАО КБ «Ситибанк», ОАО АКБ «Приморье».
Согласно условий исследованных Комиссией торгов, проводимых Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока и Управлением по содержанию жилищного фонда и городских территорий (до октября 2013 года) и заключенных контрактов, их предметом является реконструкция автомобильных дорог, ремонт автомобильных дорог и городских территорий (в том числе аварийно-восстановительный), текущее содержание дорожной инфраструктуры, благоустройство, а также санитарное содержание.
В соответствии с Федеральным законом от 8 ноября 2007 года № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и автомобильной деятельности в Российской Федерации» (далее Закон об автомобильных дорогах), регулирующего отношения, возникающие в связи с осуществлением дорожной деятельности в Российской Федерации, автомобильной дорогой является объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог.
В соответствии с Законом об автомобильных дорогах:
- услугой по реконструкции автомобильной дороги является выполнение комплекса работ, при выполнении которой осуществляется изменение параметров автомобильной дороги, ее участков, ведущее к изменению класса и (или) категории автомобильной дороги либо влекущее за собой изменение границы полосы отвода автомобильной дороги;
- услугой по ремонту автомобильной дороги является комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги;
- услугой по содержанию автомобильной дороги является комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения.
Согласно статьи 5 Закона об автомобильных дорогах, автомобильные дороги в зависимости от их значения подразделяются на:
- автомобильные дороги федерального значения;
- автомобильные дороги регионального и межмуниципального значения;
- автомобильные дороги местного значения;
- частные автомобильные дороги.
В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации услуги по реконструкции, ремонту и содержанию автомобильных дорог выполняются на основании договоров строительного подряда.
Реконструкция, капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильной дороги определяется через различные по составу комплексы работ.
При капитальном ремонте изменяются конструктивные элементы дороги и дорожных сооружений; при реконструкции изменяется класс и (или) категория дороги, либо границы полосы отвода дороги; при текущем ремонте восстанавливаются транспортно-эксплуатационные характеристики дороги без вмешательства в ее конструктивные элементы.
Содержание автомобильной дороги нацелено на поддержание ее надлежащего технического состояния, организацию или обеспечение безопасности дорожного движения.
С января 2009 года было отменено лицензирование деятельности по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильных дорог. Следовательно, число хозяйствующих субъектов, действующих на этом товарном рынке, должно было увеличиться. Однако этого не произошло.
Так за период с 2011 года по июль 2015 года МУПВ «Дороги Владивостока» с Управлением по содержанию жилищного фонда и городских территорий и его правопреемником Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока было заключено муниципальных контрактов на общую сумму 7,14 млрд. рублей. При этом для выполнения предусмотренных муниципальными контрактами работ (оказания услуг) МУПВ «Дороги Владивостока» было закуплено инертных строительных материалов у ООО «ДВ-Цемент» на сумму 989 млн. рублей.
Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации. Согласно положений статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашениями понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в одном или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.
При рассмотрении вопроса о заключении антиконкурентного соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции, квалифицирующим признаком выступают реальные или возможные негативные последствия недопущения, ограничения, устранении конкуренции.
То есть, в предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства в обязательном порядке должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции.
Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Следовательно, для выявления реальных или возможных негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции необходимо исследовать соответствующий рынок, на котором действуют хозяйствующие субъекты – участники антиконкурентного соглашения.
Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе:
- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в группу лиц, на товарном рынке;
- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
- любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
На основании анализа документов, содержащихся в материалах дела, а также информации из открытых источников (общеизвестные факты) Комиссия пришла к заключению, что реализация антиконкурентного соглашения вызвала негативные последствия:
- на рынках работ (услуг) в сфере дорожной деятельности и благоустройства во Владивостокском городском округе, являющихся предметом торгов;
- на рынке реализации инертных строительных материалов (асфальта, щебня, бетона).
Пункт 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет товарный рынок как сферу обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или группу взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Согласно условий исследованных Комиссией торгов, проводимых Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока и Управлением по содержанию жилищного фонда и городских территорий (до октября 2013 года) и заключенных контрактов, их предметом является реконструкция автомобильных дорог, ремонт автомобильных дорог и городских территорий (в том числе аварийно-восстановительный), текущее содержание дорожной инфраструктуры, благоустройство, а также санитарное содержание.
Подтверждается также и то, что вышеназванные договоры заключены до вступления в силу закона № 223-ФЗ и продолжают действовать и после его вступления в силу. Эти договоры являются несостоятельными, так как квалифицируются как рамочные, то есть с неопределенным объемом и неопределенными сроками исполнения обязательств, при исполнении которых конкретные наименование и количество продукции определяются по заявке Заказчика.
Комиссией Приморского УФАС России по результатам рассмотрения дела № 214/08-2014 было установлено, что хозяйствующий субъект – Управление дорог и благоустройства администрации г. Владивостока является участником ограничивающего конкуренцию соглашения, недопустимого в соответствии со статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Ответственность за данное нарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.
На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 28.1, 28.7 КоАП РФ,
О П Р Е Д Е Л И Л:
1. Возбудить в отношении Управления дорог и благоустройства администрации г. Владивостока (Океанский проспект, 20г. Владивосток, 690091, ИНН 2538128932) дело № 54А/06-2016 по признакам нарушения части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, выразившегося в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения и участии в нем.
2. Провести административное расследование с целью выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного, объективного, всестороннего рассмотрения дела, причин и условий совершения Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока административного правонарушения.
3. В соответствии со статьей 26.10 КоАП РФ, Управлению дорог и благоустройства администрации г. Владивостока надлежит в трехдневный срок со дня получения настоящего определения представить в Приморское УФАС России следующие сведения (документы и материалы), заверенные надлежащим образом:
3.1. Пояснение по существу вменяемого административного правонарушения, со ссылкой на соответствующие нормы действующего законодательства Российской Федерации, а также приобщением соответствующих документов в обоснование своей позиции;
3.2. Сведения о совокупной сумме выручки Управления дорог и благоустройства администрации г. Владивостока от реализации всех видов товаров (работ, услуг), определяемой в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, за период с 01.01.2009 по настоящее время (с распределением по каждому году) без НДС;
3.3. Сведения о сумме расходов Управления дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, определяемой в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, на приобретение товаров (работ, услуг) в сфере дорожной деятельности за период с 01.01.2009 по настоящее время (с распределением по каждому году) без НДС;
4. Законному представителю Управления дорог и благоустройства администрации г. Владивостока явиться 16 сентября 2016 года в 13 часов 00 минут по адресу: ул. 1-ая Морская, 2, г. Владивосток (кабинет 443) для дачи объяснений по факту нарушения, а также для составления и подписания протокола об административном правонарушении, либо направить защитника с надлежащим образом оформленными полномочиями на участие в административном производстве по делу № 54А/06-2016, со всеми правами, предусмотренными статьей 25.5 КоАП РФ.
Дополнительно уведомляем, что в соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, в случае неявки надлежащим образом извещённого о месте и времени рассмотрения дела законного представителя или защитника юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.
Одновременно разъясняем, что в соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.
Примечание: в соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.
Специалист-эксперт отдела
контроля антимонопольного
законодательства и рекламы
Приморского УФАС России ________________