База решений
и правовых актов

 

      

 

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА   УПРАВЛЕНИЕ Федеральной антимонопольной службы по Псковской области   ул. Кузнецкая, 13, г. Псков, 180017 тел./факс (8112) 66-55-53 e-mail: to60@fas.gov.ru                              №___________                на № _________ от __________

Лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:                                                                      ООО «Максимум» ________________________________ г. Москва, Симоновский Вал, д. 10 подвал пом. 11, ком. 1, офис 6, 115088 vika.naumchik98@gmail.com     Заявитель: <...>     Заинтересованное лицо: ООО «Интелтелеком» ________________________________ Красноярский край, г.Норильск, Ленинский проспект, д.22, кв. 70, 663302 av@intel-tele.com sg@intel-tele.com   ООО «Мегатур» _______________________________ г. Псков, Крестовское шоссе, 40А, 180004 124012p@mail.ru   ИП <...> ________________________________

 

•  

ПО ДЕЛУ № 060/05/18-115/2021

 

Резолютивная часть решения оглашена 20 мая 2021 года                                            

В полном объеме решение изготовлено 20 мая 2021 года                                            г. Псков

 

Комиссия Псковского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

Заместитель председателя Комиссии:

<...>– заместитель руководителя - начальник отдела товарных рынков и естественных монополий Псковского УФАС России;

Члены Комиссии:

Кузьмин А.С. – главный специалист-эксперт отдела товарных рынков и естественных монополий Псковского УФАС России;

<...> – ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок, антимонопольного контроля органов власти и рекламы Псковского УФАС России,

рассмотрев материалы дела № 060/05/18-115/2021, возбужденного по факту распространения на мобильный телефон (номер <...>) 10.01.2021 в 13:58 и 13.01.2021 в 10:39 нежелательных СМС-сообщений от отправителя с псевдонимом Lucky с предложением посетить мероприятие, посвященное здоровью, в отсутствие законных представителей ООО «Максимум», заявителя <...>., уведомленных надлежащим образом,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее - Псковское УФАС России) поступило заявление <...>. (Вх. № № 18-з от 14.01.2020) о признаках нарушения Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту распространения на мобильный телефон (номер <...>) нежелательных СМС-сообщений:

10 января 2021 года в 13 часов 58 минут от отправителя Lucky следующего содержания «Для Вас забронированы 2 места на мероприятие посвященное здоровью и гарантированный подарок. Встреча состоится 13.01.21 в г. Пскове в 10:00. Место проведения мы сообщим Вам за несколько дней до мероприятия.»

13 января 2021 года в 10 часов 39 минут от отправителя Lucky следующего содержания «Напоминание «На Ваше имя забронированы 2 места на мероприятие посвященное здоровью и гарантированный подарок. А10. Встреча состоится 13.01 в 10:00. Место: Отель Пушкин, адрес Кристовское шоссе 40а. Ждем Вас!»

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В целях осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе, установления лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения Закона о рекламе, Псковским УФАС России был направлен запрос в адрес ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», в соответствии с ответом на который, абонентский номер телефона +79003491055 (за которым закреплен псевдоним Lucky), с которого были отправлены вышеуказанные SMS-сообщения, принадлежит юридическому лицу ООО «Интелтелеком» (ИНН 2457079130, ОГРН 1152457001146, адрес местонахождения: 663300, Красноярский край, г. Норильск, Ленинский проспект, д.22, кв.70). Направление смс-сообщений от отправителя Lucky осуществлялось в рамках подключенной услуги SMS Target. Поступление смс-сообщений абоненту <...> 10.01.2021 в 13:58 и 13.01.2021 в 10:39 ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» подтверждает. Абонентский номер <...> выделен Стаднику В.В. на основании Договора об оказании услуг связи от 06.03.2010.

            Согласно ответа ООО «Интелтелеком» (вх. № 408-р от 12.03.2021), между ООО «Интелтелеком» и индивидуальным предпринимателем Корневым Сергеем Александровичем (ИНН 701734385637, ОГРНИП 310701727700252, адрес: 634012, г. Томск, ул. Елизаровых, 38-17) заключен договор №5 от 14.10.2015 о предоставлении ИП <…> доступа к платформе передачи данных (рассылки смс-сообщений). В соответствии с п. 7.2.5 договора ИП <...> обязан получить от абонента, на телефон которого планируется отправка смс, согласие на получение таких сообщений и в полном объеме нести ответственность за установленную действующим законодательством РФ за несоблюдение и ненадлежащее соблюдение установленных настоящим пунктом договора требований.

            Согласно пояснениям, полученным от ИП <...> от 29.03.2021, ИП <...> является правообладателем Сервиса SMS и E-mail рассылок Main.SMS.ru. Cервис — техническое решение, которое позволяет пользователю прошедшему регистрацию, согласившемуся с правилами работы сервиса, организовать SMS или Email рассылку. При этом, Пользователь сервиса загружает свою собственную базу получателей, использует свой текст и контент для рассылок, а также собственноручно инициирует отправку сообщений. Работа сервиса регулируется и определяется публичной офертой, размещенной на сайте https://mainsms.ru/home/terms, при регистрации любой пользователь должен согласиться с правилами использования сервиса и идентифицировать себя используя подтверждение номера телефона, лица, не прошедшие регистрацию, к работе не допускаются.

            В соответствии с п.п. 2.2.1, 2.2.3 пользовательского соглашения, пользователь обязан использовать услугу в соответствии с нормами законодательства РФ и других стран, абонентам которых выполняется рассылка SMS-сообщений, а также согласно нормам международного права. Пользователь в обязательном порядке должен получить от абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких сообщений.

            ИП <...> сообщает, что 29.09.2016 в 15:29:47 абонент 3<…> зарегистрировал аккаунт ID 22587. 06.07.2020 пользователь направил письмо от имени ООО Максимум (ИНН 9723060216) с просьбой регистрации индивидуального отправителя, а также том, что ООО «Максимум» гарантирует отправку SMS-уведомлений только абонентам, выразившим свое согласие на рассылку.  ИП <...> подтверждает отправку SMS-сообщений пользователем ID 22587 на номер телефона <...>. ИП <...> также сообщает, что абоненту <...> впредь не будут отправляться смс-сообщения через сервис Main.SMS.ru.

Согласно пояснениям ООО «Мегатур» (гостиница «ПушкинЪ») (ИНН 6027149859, ОГРН 1136027003232, г. Псков, Крестовское шоссе, д. 40а) от 24.02.21, ООО «Мегатур» заключило договор аренды недвижимого имущества №1 от 31.12.2020 с ООО «Сансар» в соответствии с которым ООО «Мегатур» предоставляет в аренду помещение площадью 100 кв.м., расположенное в пристройке к зданию, расположенного по адресу: г. Псков, Крестовское шоссе, д. 40а. В свою очередь, ООО «Сансар» заключило договор оказания услуг, выполнения работ от 12.01.2021 с ООО «Максимум» на оказание услуг по проведению презентации массажного оборудования в форме выставки продажи и организации презентации в отеле «Пушкин» по адресу: г. Псков, Крестовское шоссе, д. 40а.

Согласно ответа ООО «Максимум» (ИНН 9723060216, КПП 772301001, юр. адрес: г. Москва, Симоновский Вал, д. 10 подвал пом., ком. 1, офис 6) (вх. № 500-р от 30.03.2021) в ходе телефонных переговоров гражданам предлагается посетить бесплатно мероприятие, на котором будет представлена информация о различных товарах и при желании можно будет приобрести данные товары. При согласии посетить презентацию гражданам предоставляется информация о дате, месте и времени проведения презентации. Информация о номерах телефонов находится в свободном доступе, кроме того, номера телефонов, по которым приглашают граждан на презентации, по желанию предоставляют участники предыдущих презентаций.

Заявитель <...> в ходе рассмотрения дела 15.04.2021 сообщил, что не присутствовал на презентациях и согласие на получение смс-сообщений подобного рода никому не давал.

Вышеуказанные смс-сообщения, отправленные на мобильный телефон (номер    <...>) являются рекламой, так как содержат признаки рекламы, установленные п. 1 ст. 3 Закона о рекламе:

1. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Текстовое содержание вышеуказанных смс-сообщений: «Для Вас забронированы 2 места на мероприятие посвященное здоровью и гарантированный подарок. Встреча состоится 13.01.21 в г. Пскове в 10:00. Место проведения мы сообщим Вам за несколько дней до мероприятия.», «На Ваше имя забронированы 2 места на мероприятие посвященное здоровью и гарантированный подарок. А10. Встреча состоится 13.01 в 10:00. Место: Отель Пушкин, адрес Кристовское шоссе 40а. Ждем Вас!» ассоциируются у потенциального потребителя с рекламой мероприятия, посвященного здоровью. Соответственно объектом рекламирования являются мероприятия, посвященные здоровью.

2. Информация адресована неопределенному кругу лиц.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007              № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение, поступившее на телефон заявителя, не носит персонифицированный характер.

3. Информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, (мероприятию), формирование и поддержание интереса к ним и продвижению их на рынке.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Распространенная на номер Заявителя информация соответствует определению рекламы, данному в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В письме ФАС России от 28.04.2011 №АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» разъяснено, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, и рекламораспространителем не является.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель. В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем вышеуказанной рекламы признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя из материалов дела № 060/05/18-115/2021, указанная реклама распространялась ООО «Максимум». Соответственно, обязанность получения согласия абонента на распространение рекламы лежит на ООО «Максимум». Надлежащие доказательства получения согласия <...>. на получение спорной рекламы путем смс-сообщения в материалы дела не представлены.

На основании изложенного, Комиссия Псковского УФАС России пришла к следующим выводам.

Поскольку факт наличия согласия абонента номера <...>, принадлежащего Заявителю, на получение рекламных сообщений от ООО «Максимум», не подтвержден, Комиссия признает рекламу с текстом: «Для Вас забронированы 2 места на мероприятие посвященное здоровью и гарантированный подарок. Встреча состоится 13.01.21 в г. Пскове в 10:00. Место проведения мы сообщим Вам за несколько дней до мероприятия.», «Напоминание «На Ваше имя забронированы 2 места на мероприятие посвященное здоровью и гарантированный подарок. А10. Встреча состоится 13.01 в 10:00. Место: Отель Пушкин, адрес Кристовское шоссе 40а. Ждем Вас!» распространенной без предварительного согласия абонента, что нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

 

Признать ненадлежащей рекламу, содержащую предложение посетить мероприятие, посвященное здоровью, распространенную 10.01.2021 в 13:58 и 13.01.2021 в 10:39 ООО «Максимум» (ИНН 9723060216, КПП 772301001, юр. адрес: г. Москва, Симоновский Вал, д. 10 подвал пом., ком. 1, офис 6), с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, чем нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО «Максимум» решено не выдавать, в связи с тем, что рассылка смс-сообщений на телефонный номер <...> прекращена.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Псковского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Заместитель председателя Комиссии                        _____________      <...>

               

Члены Комиссии:                                                        

_____________     <...>

 

_____________      <...>