Постановление №5881/ЕТ ПОСТАНОВЛЕНИЕ по делу об административном правонарушении № 0... от 30 октября 2020 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
|
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА УПРАВЛЕНИЕ Федеральной антимонопольной службы по Псковской области
ул. Кузнецкая, 13, г. Псков, 180017 тел. (8112) 66-55-53, факс (8112) 66-55-53 e-mail: to60@fas.gov.ru
_________________№ _____________
на № __________ от _____________
|
АО «Иль Де Ботэ» _______________________ ул. Пятницкая, д.74, строение 1, этаж 3, ком.13, г.Москва, 115184
|
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
по делу об административном правонарушении № 060/04/14.3-581/2020
27 октября 2020 года г. Псков
14 часов 30 минут
Я, заместитель руководителя Псковского УФАС России <…>, рассмотрев протокол об административном правонарушении от 06.10.2020 и материалы дела № 060/04/14.3-581/2020, возбужденного по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отношении АО «Иль Де Ботэ» (ИНН: 7707061530, 115184, г. Москва, улица Пятницкая, дом 74, строение 1, этаж 3 ком. 13)
УСТАНОВИЛ:
Решением Комиссии Псковского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 21.08.2020 по делу № 060/05/18-292/2020 реклама, распространенная АО «Иль Де Ботэ», была признана нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе).
Комиссией Псковского УФАС России также было принято решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Псковского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
В результате рассмотрения материалов дела установлено следующее.
В адрес Псковского УФАС России поступило заявление (вх. № 169-з от 20.02.2020) о признаках нарушения Закона о рекламе по факту распространения 20.02.2020 в 10:55 на мобильный телефон (номер <...> ) нежелательного смс-сообщения с текстом: «До -40% на ВСЕ товары марок GIVENCHY, CLARINS, GUERLAIN, SISLEY, SENSAI! И до -50% на мировые бестселлеры и ваши любимые бренды. Только до 24.02.20! Ждем Вас в магазинах ИЛЬ ДЕ БОТЭ! Подробнее: ldb.ru», отправленное с номера IleDeBeaute, SMS-центр: +79043490004».
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Вышеуказанное смс-сообщение, отправленное на мобильный телефон (номер +79216476070) является рекламой, так как содержат признаки рекламы, установленные п. 1 ст. 3 Закона о рекламе:
1. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Текстовое содержание вышеуказанного смс-сообщения: «До -40% на ВСЕ товары марок GIVENCHY, CLARINS, GUERLAIN, SISLEY, SENSAI! И до -50% на мировые бестселлеры и ваши любимые бренды. Только до 24.02.20! Ждем Вас в магазинах ИЛЬ ДЕ БОТЭ! Подробнее: ldb.ru», отправленное с номера IleDeBeaute, SMS-центр: +79043490004» ассоциируется у потенциального потребителя с косметикой. Соответственно объектом рекламирования является косметика.
- Информация адресована неопределенному кругу лиц.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Смс-сообщение, поступившее на телефон заявителя, не носит персонифицированный характер.
3. Информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, (косметике), формирование и поддержание интереса к ним и продвижению их на рынке.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Распространенная на номер Заявителя информация соответствует определению рекламы, данному в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложено на рекламораспространителя.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Факт поступления звонка на номер Заявителя (+79216476070) подтверждается предоставленной АО «Теле2-Санкт-Петербург» детализацией услуг связи. Сообщение от отправителя IleDeBeaute отправлено АО «Загрузка» в соответствии с договором № 217/SMS-BULK от 01.06.2015.
Определением Псковского УФАС России от 30.04.2020 № 1713/АК возбуждено дело №060/05/18-292/2020 в отношении АО «Загрузка» (ИНН: 7703544582, ОГРН 1057746396113, ул. Ленинская Слобода, д.19, комн.21Ф) по признакам нарушения пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Согласно пояснениям АО «Загрузка» (вх. № 1867-р от 28.07.2020), рассылка вышеуказанного смс-сообщения на номер <...> была осуществлена через технические и программные средства АО «Загрузка» по заказу АО «Иль Де Ботэ» в рамках исполнения Договора №23/14 от 10.10.2014. АО «Загрузка» не участвовала в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс-рассылки, а также иных характеристик рассылки СМС-сообщений и выполняла исключительно технологическую функцию.
АО «Загрузка» представило копию полученной от АО «Иль Де Ботэ» фотографии регистрационной карты клиента, в которой имеется подтверждение согласия клиента на получение рекламной информации. В соответствии с фотографией, регистрационная карта клиента выдана <…>. Номер телефона, указанный в карте, совпадает с номером Заявителя - +79216476070. На регистрационной карте присутствует подпись клиента, дата заполнения отсутствует.
Определением 4102/ЕТ от 30.07.2020 лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, признано АО «Иль Де Ботэ».
АО «Иль Де Ботэ» (вх. № 1961-р от 12.08.2020) представило пояснения в адрес Псковского УФАС, в соответствии с которыми отправка рекламы на абонентский номер <...> осуществлялась на основании письменного согласия клиента. В качестве подтверждения представлено фото регистрационной карты клиента, выданной на имя <…>. Фото карты, предоставленной в Псковское УФАС России отличается от фото, предоставленного АО «Загрузка»: указана дата выдачи карты: 19.11.19, также отличается подпись клиента. Распространение рекламы на указанный номер телефона было немедленно прекращено после поступления информации от Псковского УФАС России о жалобе клиента.
В соответствии с информацией, поступившей от АО «Теле2 Санкт-Петербург» (вх. № 1976-р) и ПАО «Мегафон» (вх. № 1919-р от 06.08.2020), абонентский номер <...> никогда не выделялся <…>.
Таким образом, надлежащие доказательства получения согласия <…> на получение спорной рекламы путем СМС-сообщения в материалы дела не представлены.
На основании изложенного, Комиссия Псковского УФАС России пришла к следующим выводам.
Поскольку факт наличия согласия абонента номера +79216476070, принадлежащего Заявителю, на получение рекламных сообщений от АО «Иль Де Ботэ» не подтвержден, Комиссия признала рекламу с текстом: «До -40% на ВСЕ товары марок GIVENCHY, CLARINS, GUERLAIN, SISLEY, SENSAI! И до -50% на мировые бестселлеры и ваши любимые бренды. Только до 24.02.20! Ждем Вас в магазинах ИЛЬ ДЕ БОТЭ! Подробнее: ldb.ru», отправленное с номера IleDeBeaute, SMS-центр: +79043490004», распространенной без предварительного согласия абонента, что нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем вышеуказанной рекламы признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Согласно условиям договора, заключенного между АО «Загрузка» и АО «Иль Де Ботэ», Исполнитель (АО «Загрузка») обязуется осуществлять технологическую передачу смс-сообщений, формируемых Заказчиком (АО «Иль Де Боте»), от Заказчика посредством имеющихся у Исполнителя технических и программных средств в указанные Заказчиком сроки (п.3.3.1). Заказчик обязуется самостоятельно определять объект (предмет) рассылки, а также содержание смс – сообщения, получателя, время рассылки. Обеспечить соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации при формировании смс-сообщений и гарантировать, что смс-сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации. (п.3.1.3). Заказчик не вправе поручать Исполнителю осуществлять рассылку смс-сообщений, в случае если абонент не выражал согласия на их получение (п.3.5).
Деятельность АО «Загрузка» ведется в соответствии с лицензией на оказание телематических услуг связи N 159322 от "03" октября 2017 года и заключается в приеме, обработке, хранении, передаче, доставке сообщений электросвязи (п. 32 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2013 г. N 126-ФЗ "О связи") с использованием технологической системы (п. 24 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2013 г. N 126-ФЗ "О связи"). При этом, в соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи", оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.
Позиция Комиссии согласуется с позицией ФАС России в том, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является (п.2 письма Федеральной антимонопольной службы N АК/16266 от 28.04.2011).
Следовательно, АО «Загрузка» не является рекламораспространителем, а только обеспечивает технологическую передачу смс-сообщений.
Учитывая, что отправка рассматриваемого смс-сообщения осуществлялась АО «Иль Де Ботэ» на основании договора № 23/14 от «10» октября 2014 г. с АО «Загрузка», ответственность за содержание и определение получателей рекламных смс - сообщений возлагается на АО «Иль Де Ботэ». В данном спорном случае АО «Иль Де Ботэ» является как рекламодателем, так и распространителем.
На основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Место совершения административного правонарушения: ул. Пятницкая, д.74, строение 1, этаж 3, ком.13, г. Москва, 115184.
Время совершения административного правонарушения: 20.02.2020
Событие административного правонарушения: распространение 20.02.2020 в 10:55 на мобильный телефон (номер <...> ) нежелательного смс-сообщения с текстом: «До -40% на ВСЕ товары марок GIVENCHY, CLARINS, GUERLAIN, SISLEY, SENSAI! И до -50% на мировые бестселлеры и ваши любимые бренды. Только до 24.02.20! Ждем Вас в магазинах ИЛЬ ДЕ БОТЭ! Подробнее: ldb.ru», отправленное с номера IleDeBeaute, SMS-центр: +79043490004», без предварительного согласия абонента на получение рекламы.
1. Объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в сфере антимонопольного регулирования предпринимательской деятельности.
2. Объективную сторону вменяемого АО «Иль Де Ботэ» административного правонарушения составляет нарушение законодательства РФ о рекламе.
3. Субъектом данного административного правонарушения является акционерное общество «Иль Де Ботэ».
В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
АО «Иль Де Ботэ» не была надлежащим образом организована работа по контролю за соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.
Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения АО «Иль Де Ботэ» императивных требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе не установлено, что является отражением субъективной стороны административного правонарушения.
Срок давности привлечения АО «Иль Де Ботэ» к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, на момент вынесения настоящего постановления не истек.
Протокол об административном правонарушении составлен 06.10.2020 в отсутствии законного представителя АО «Иль Де Ботэ» (ходатайство о составлении протокола об административном правонарушении без участия представителя АО «Иль Де Ботэ» 2346-Р от 06.10.2020).
АО «Иль Де Ботэ» предоставило ходатайство о рассмотрении дела об административном правонарушении без участия представителя АО «Иль Де Ботэ» 2464-Р от 27.10.2020. Дополнительно АО «Иль Де Ботэ» дало дополнительные пояснения о том, что должностному лицу, ответственному за проведение рекламных кампаний интернет-магазина <…> была доведена информация о необходимости подтверждения контактов лица, предоставившего согласие на рекламу. Однако необходимые действия предприняты не были.
Считаю, что на основании исследованных по делу доказательств, факт наличия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в действиях АО «Иль Де Ботэ» установленным, вину АО «Иль Де Ботэ» в совершении административного правонарушения полностью доказанной.
При назначении наказания должностным лицом, рассматривающим дело № 060/04/14.3-581/2020, учитываются общие правила назначения административного наказания, предусмотренные статьей 4.1 КоАП РФ.
Обстоятельств, смягчающих административную ответственность в соответствии со ст. 4.2 КоАП РФ, не установлено.
Обстоятельств, отягчающих административную ответственность в соответствии со ст. 4.3 КоАП РФ, не установлено.
Сведений о привлечении данного лица ранее к административной ответственности не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 23.48, частью 1 статьи 29.9, 4.2, 4.3, 4.5, 2.2, 3.4, 4.1.1, а также частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ:
ПОСТАНОВИЛ:
Признать АО «Иль Де Ботэ» (ИНН/КПП: 7707061530/770501001, 115184, г. Москва, улица Пятницкая, дом 74, строение 1, этаж 3 ком. 13) виновным в совершении административного правонарушения, состав которого предусмотрен частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и наложить административный штраф в размере 101 000 (сто одна тысяча) рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.
В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет Российской Федерации в полном объеме перечислением в УФК по Псковской области (Псковское УФАС России), л/с 04571392200, р/с 40101810400001010002 Отделение г. Псков, БИК 045805001, ИНН 6027026536, КПП 602701001, ОКТМО 58701000, КБК 16111601141010003140, наименование КБК - Штрафы за нарушение законодательства о рекламе, УИН 16100500000000736785.
Назначение платежа: оплата штрафа по постановлению № 060/04/14.3-581/2020 за АО "ИЛЬ ДЕ БОТЭ".
Копию документа, подтверждающего уплату административного штрафа, лицо, привлеченное к административной ответственности, направляет должностному лицу, вынесшему постановление, по факсу: (8112) 62-65-28.
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.
В соответствии с пунктом 7 статьи 21 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» судебные акты, акты других органов и должностных лиц по делам об административных правонарушениях могут быть предъявлены к исполнению в течение двух лет со дня их вступления в законную силу.
В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
Заместитель руководителя
Псковского УФАС России <…>