База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 167-05-1/2018

«18» апреля 2018 года г. Рязань

Комиссия Рязанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе (далее - Комиссия): <…>,

рассмотрев дело № 167-05-1/2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения на мобильный номер <…> +7953<…> ненадлежащей рекламы - услуг медицинского центра ООО «М-Клиник», без предварительного согласия абонента,

в присутствии: законного представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе (рекламораспространителя) ООО «М-Клиник» - <…> (доверенность от 18.04.2018),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Рязанского УФАС России 15.03.2018 (вх. №1096) поступило заявление <…>, перенаправленное Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Рязанской области, о распространении 12.03.2018 в 15:16 с телефонного номера +7900<…> на его телефонный номер <...> <…> звонка от медико-диагностического центра ООО «М-Клиник» с целью рекламирования медицинских услуг.

Из заявления <…> следует, что согласия на получение подобной информации он не выражал.

Кроме того, <…> к своему заявлению приложил детализацию звонков на номер <...> <…> за период с 01.03.2018 по 15.03.2018, из которой следует, что 12.03.2018 в 15:16:53 на телефонный номер <…> действительно поступил звонок с номера +7900<…> длительностью 2 минуты 35 секунд.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер <...> <…> принадлежит оператору ООО «Т2» Мобайл» (Рязанская область).

Для установления рекламораспространителя Рязанским УФАС России 20.03.2018 (исх. №1065) был направлен запрос в Рязанский филиал ООО «Т2 Мобайл».

В адрес Рязанского УФАС России 02.04.2018 (вх. №1386) поступил ответ от ООО «Т2 Мобайл», согласно которому абонентский номер <...> <…> зарегистрирован на ООО «М-Клиник» (ИНН 6234171450, юридический адрес: г. Рязань, ул. Урицкого, д. 45).

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством телефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются медицинские услуги ООО «М-Клиник».

В силу части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно статье 2 Федерального закона «О связи», абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Содержание телефонного разговора 12.03.2018 однозначно свидетельствует о том, что его целью является ознакомление с медицинскими услугами Общества. При этом заявитель не является клиентом Общества и предварительного согласия не выражал, а, следовательно, звонки имеют рекламную цель, то есть направлены на привлечение внимания к услугам медицинского центра ООО «М-Клиник», формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение 15.03.2018 в 15:16 посредством телефонного звонка рекламы товаров и услуг на номер телефона +7953<…>, поступившей с номера +7900<…> с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

Таким образом, рекламораспространителем является ООО «М-Клиник» (ИНН 6234171450, юридический адрес: г. Рязань, ул. Урицкого, д. 45).

На основании изложенного возбуждено дело №167-05-1/2018 о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе». Определением о возбуждении дела №167-05-1/2018 от 03.04.2018 (исх.№1341) у ООО «М-Клиник» запрошены документы и сведения, необходимые для рассмотрения дела, в том числе мотивированное письменное пояснение по факту нарушения рекламного законодательства.

Согласно письменным объяснениям ООО «М-Клиник» следует, что 12 марта 2018 года, в 15 часов 16 минут сотрудник ООО «М-Клиник» с телефонного номера +7900<…> осуществил звонок путем подбора случайных чисел на телефонный номер абонента +7953<…> и во время звонка, прежде чем доводить информацию, предварительно спросил согласие у абонента.

В ходе рассмотрения дела представитель ООО «М-Клиник» согласился с нарушением рекламного законодательства при осуществлении звонка ООО «М-Клиник» без предварительного согласия заявителя.

Кроме того объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ООО «М-Клиник» не представлено.

Таким образом, Комиссией Рязанского УФАС России в действиях ООО «М-Клиник» установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении посредством телефонного звонка 12.03.2018 в 15:16 рекламы товаров и услуг на номер телефона +7953<…>, поступившей с номера +7900<…> без предварительного согласия абонента на ее получение.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространении указанной рекламы, ООО «М-Клиник» не представлено.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Рязанского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «М-Клиник» предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Рязанского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу, распространенную 12.03.2018 в 15:16 посредством телефонной связи на номер заявителя +7953<…> ненадлежащей; признать действия ООО «М-Клиник» (ИНН 6234171450, юридический адрес: г. Рязань, ул. Урицкого, д. 45), выразившиеся в распространении 12.03.2018 в 15:16 рекламы услуг ООО «М-Клиник» посредством телефонной связи на номер абонента +7953<…> без предварительного согласия абонента нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ООО «М-Клиник» (ИНН 6234171450, юридический адрес: г. Рязань, ул. Урицкого, д. 45) предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством телефонных звонков без предварительного согласия абонента.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Рязанского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении рекламораспространителя вышеуказанной рекламы – ООО «М-Клиник».

 

Решение может быть обжаловано в арбитражном суде в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

<…>

 

 

ПРЕДПИСАНИЕ

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

«18» апреля 2018 года г. Рязань

Комиссия Рязанского УФАС России по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе: <…>, на основании своего решения от 24 апреля 2018 года по делу №167-05-1/2018 о признании ненадлежащей рекламы услуг медицинского центра ООО «М-Клиник», распространяемой ООО «М-Клиник» на абонентский номер <...> <…> <…> и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 ФЗ «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ООО «М-Клиник» в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства РФ о рекламе, а именно, распространение ненадлежащей рекламы на телефонный номер +7953<…>, поскольку при её распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

2. ООО «М-Клиник» представить в Рязанское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 21.05.2018 года.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Рязанское УФАС России вправе в соответствии с п. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ наложить административный штраф на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

<…>