База решений
и правовых актов

•  

 

 

 

 

                                                                ПОСТАНОВЛЕНИЕ    

о назначении административного наказания в виде предупреждения

 по делу № 063/04/14.3-97/2022 об административном правонарушении

 

20 апреля 2022 г.                                                                                                                      г. Самара

 

Я, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России) ⟨…⟩

рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении № 063/04/14.3-96/2022 возбужденного в отношении ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» ⟨…⟩

 ()

в присутствии представителей:

ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» (⟨…⟩

) ⟨…⟩

 (доверенность б/н от 18.04.2022г.), лицо уведомлялось надлежащим образом посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отправке отправления с идентификатором № 80083171684930 и атрибутом «Вручение адресату 14.04.2022г.»; списком внутренних почтовых отправлений № 234 (партия 203) от 06.04.2022 г., чеком ККМ от 06.04.2022 г.,

в отсутствии ⟨…⟩

 (г. Самара, ул. Солнечная, д. 2кв. 28), направил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, лицо уведомлялось надлежащим образом посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отправке отправления с идентификатором № 80083171684909 и атрибутом «Вручение адресату 12.04.2022г.»; списком внутренних почтовых отправлений № 235 (партия 204) от 06.04.2022 г., чеком ККМ от 06.04.2022 г.,

 

УСТАНОВИЛ:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – Самарское УФАС России) поступило по электронной почте заявление гражданина ⟨…⟩

 (вх. № 777-гр от 19.07.2021г.) о возможном нарушении статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), выразившемся в осуществлении нежелательного звонка 19.07.2021 г. в 13:20 на номер ⟨…⟩

 с номера ⟨…⟩

.

В качестве подтверждения осуществления нежелательного звонка заявитель приложил аудиозапись. Кроме того, заявитель указал, что дополнительные доказательства осуществления данного звонка могут быть получены у оператора связи – ПАО «ВымпелКом».

В силу специфики нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган не может самостоятельно получить информацию о поступлении абоненту SMS-сообщения, телефонного звонка или push-уведомления, изображения SMS-сообщения или push-уведомления, аудиозапись телефонного звонка, а также сведения об отсутствии согласия абонента на получение рекламы указанными способами.

В соответствии  с письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», ввиду того, что сведения о соединениях конкретного абонента определенного номера по сетям электросвязи составляют тайну связи, для направления соответствующих запросов и получения необходимой информации антимонопольному органу требуется получение согласия на абонента на получение антимонопольным органом необходимых сведений от оператора связи, оказывающему абоненту услуги связи, о факте поступления нежелательного SMS-сообщения, push-уведомления, телефонного звонка и о лицах, их направивших.

Заявитель приложил к своему заявлению данное согласие.

Самарским УФАС России был осуществлен акт осмотра аудиозаписи № 1 от 02.08.2021 г.

Стенограмма записи (З- звонивший; П – получатель звонка):

П: - Алло.

З: - Здравствуйте. Звонок из сервиса Ос-услуги. Информируем вас о том, что с 1 сентября 2017 года для граждан доступно внесудебное списание кредитов. Нажмите «один», если вам это интересно.

З: - Здравствуйте. Звонок из сервиса Ос-услуги. Информируем вас о том, что с 1 сентября 2017 года для граждан…

Самарским УФАС России в рамках рассмотрения заявления был осуществлен запрос в адрес ПАО «ВымпелКом» (исх. № 7821/8 от 03.08.2021г.) о принадлежности номера ⟨…⟩

 и предоставлении сведений о телефонных соединениях и смс-сообщениях, переданных на данный абонентский номер 19.07.2021 г.

Своим ответом ПАО «ВымпелКом» (вх. № 6333/ДСП-з от 09.08.2021г.) представило сведения, что абонентский номер ⟨…⟩

был выделен на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» № 620671856 от 10.01.2017 г. ⟨…⟩

. Представленная оператором связи детализация услуг связи за 19.07.2021 г. подтверждает факт осуществления звонка с номера⟨…⟩

.

Также Самарским УФАС России был осуществлен запрос в адрес АО «МТТ» (исх. № 7820/8 от 03.08.2021г.) о принадлежности номера⟨…⟩

.

Самарским УФАС России усматривалась необходимость продления срока рассмотрения заявления на один месяц (исх. № 8460/8 от 19.08.2021г.), о чем заявитель был уведомлен по электронной почте.

Ввиду отсутствия сведений от АО «МТТ», Самарское УФАС России 25.08.2021г. возбудило в отношении АО «МТТ» дело об административном правонарушении № 063/04/19.8-830/2021 по части 6 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), выразившемся в непредставлении сведений (документов) в антимонопольный орган, необходимых для осуществления этим органом его законной деятельности.

 На основании изложенного, Самарское УФАС России отложило принятие решения по результатам рассмотрения заявления до принятия и вступления в силу соответствующего решения по делу № 063/04/19.8-830/2021, поскольку выводы по данному делу будут иметь значение для результатов рассмотрения заявления.  Заявитель был уведомлен об этом по электронной почте (исх. № 8701/8 от 25.08.2021).

28.09.2021г.  по делу № 063/04/19.8-830/2021 было вынесено постановление (исх. № 9839/8 от 28.09.2021г.) о прекращении производства, которое вступило в законную силу 17.10.2021 г.  На основании этого, 18.10.2021 г. Самарское УФАС России возобновило рассмотрение обращения ⟨…⟩

 (исх. № 10474/8 от 18.10.2021г.), о чем он был уведомлен по электронной почте.

АО «МТТ» представило в адрес Самарского УФАС России сведения (вх. № 7046/ДСП-з от 30.08.2021 г., № 7470-з от 15.09.2021 г.), что абонентский ⟨…⟩

в период с 19.02.2021 г. по 22.08.2021 г. был выделен ООО «Привет, Интернет» в соответствии с заключенным договором. Кроме того, АО «МТТ» подтвердило факт совершения исходящего звонка 19.07.2021 г. в 12:19 (по московскому времени) с использованием абонентского номера ⟨…⟩

 на номер⟨…⟩

.

Самарское УФАС России осуществило запрос в адрес ООО «Привет, Интернет» (исх. № 7060/8 от 08.07.2021г.) о наличии согласия абонента⟨…⟩

 на получение рекламных смс-сообщений/звонков от данного общества, а также копию договора на изготовление и распространение рекламного текста следующего содержания: «Здравствуйте. Звонок из сервиса Ос-услуги. Информируем вас о том, что с 1 сентября 2017 года для граждан доступно внесудебное списание кредитов. Нажмите «один», если вам это интересно».

Своим ответом ООО «Привет, Интернет» (вх. № 899-ЭП/21 от 27.10.2021г., № 1222/21 от 02.11.2021г.) представило информацию, что является оператором связи и администратором сервиса Звонок (сайт https://zvonok.com/), который предоставляет Пользователю техническую платформу для автоматической обработки вызовов (включая, но не ограничиваясь, возможность осуществлять исходящие звонки).

Предоставление технической платформы Пользователю для автоматической обработки вызовов означает, что Пользователь самостоятельно, без участия ООО «Привет, Интернет» загружает телефонные номера получателей звонков, сам формирует сообщения (сценарии), которые проигрываются абоненту в течение звонка, самостоятельно определяет их длительность и содержание (включая информационные ролики, воспроизводимые при звонках), а ООО «Привет, Интернет» предоставляет только Программное обеспечение (техническую платформу) для осуществления указанных действий Пользователя. Согласно договору-оферте на сайте https://zvonok.com/ на странице https://zvonok.com/ru-ru/offer pri/, заключаемому Пользователем при регистрации на сервисе Звонок, ООО «Привет, Интернет» не может вмешиваться в деятельность Пользователя по обзвону своих клиентов для трансляции своих сообщений. Совершение звонков по заданию Пользователей происходит автоматически по алгоритмам ПО «Звонок».

Деятельность ООО «Привет, Интернет» при взаимодействии с Пользователем, ограничивается осуществлением технического обслуживания сервиса для поддержания его рабочего состояния и нормального функционирования.

Согласно пункту 5.5. договора-оферты Пользователю запрещается распространять через Сервис рекламу по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной и подвижной радиотелефонной связи. При этом в соответствии с пунктом 1 статьи З Закона «О рекламе», рекламой является информация, адресованная неопределенному кругу лиц. Использование Сервиса допускается только при условии предварительного согласия адресата на получение звонков. В случае получения Администратором запросов, предписаний, определений и прочего от органов, уполномоченных вести надзор в сфере соблюдения законодательства о рекламе (включая, но не ограничиваясь ФАС) содержащих информацию о предполагаемом нарушении Пользователем законодательства о рекламе, Пользователь обязуется самостоятельно, без привлечения Администратора, участвовать в рассмотрении всех споров и нести полную ответственность, включая ответственность по уплате штрафов, за свои действия в Сервисе. Администратор ни при каких обстоятельствах не может быть признан рекламораспространителем по звонкам, совершённым Пользователем через Сервис. Осуществляя взаимодействие с Сервисом, Пользователь осознает, что является рекламораспространителем.

Дополнительно хотим отметить, что согласно договору-оферте, сервис Звонок разрешено использовать только для действий, разрешенных законодательством Российской Федерации. Пользователям сервиса запрещено использовать систему в целях, противоречащих законодательству РФ, с отнесением на него ответственности за любое возможное нарушение в период действия договора.

Приведенный в запросе Самарского УФАС России звонок был осуществлен пользователем со следующими регистрационными данными – ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» (⟨…⟩

).

Согласно пункта 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из представленных в заявлении сведений и текста звонка «Здравствуйте. Звонок из сервиса Ос-услуги. Информируем вас о том, что с 1 сентября 2017 года для граждан доступно внесудебное списание кредитов. Нажмите «один», если вам это интересно», Самарское УФАС России полагает, что содержание имеет все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера.

Так, текст звонка адресован неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц применительно к ФЗ «О рекламе» следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, а не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

Текст звонка имеет объект рекламирования в виде сервиса Ос-услуги. Такая информация направлена на привлечение внимания к услугам сервиса, который связан со списанием кредитов, имеет целью формирование и поддержание интереса к указанному сервису и его продвижению.

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Так, в письме ФАС России от 26.12.2019 № ДФ/114009/19 «О применении части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» разъясняет, что антимонопольный орган должен обладать документами и доказательствами, необходимыми для принятия обоснованного решения. Так, запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание). Такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопомольными органами как нарушение рекламораспространителем требований части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Заявитель указал, что не предоставлял согласия на получение рекламного звонка от⟨…⟩

.

Предоставленная заявителем аудиозапись звонка содержит воспроизведенный заранее записанный аудиофрагмент, о чем свидетельствует текст звонка в части «Нажмите «один», если вам это интересно», а также пояснения от ООО «Привет, Интернет».

Объект рекламирования в виде сервиса Ос-услуги созвучен известному порталу Госуслуги, что вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Исходя из пояснений ООО «Привет, Интернет», указанная реклама в виде звонка распространялась на основании договора-оферты, размещенным на странице сайта https://zvonok.com/ru-ru/offer pri/, заключенному между ООО «Привет, Интернет» и ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ».

 Распространение рекламного звонка осуществлялось ООО «Привет, Интернет» и ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» в целях непосредственного доведения рекламы до их конечных получателей.

Однако, при этом каждое лицо является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи информации, рекламы конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанного звонка невозможным.

Данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о совершении автоматических звонков информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного ООО «Привет, Интернет» и ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на Общества не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Именно такой правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Желание всех лиц, рассматриваемых по заявлению, получать плату за оказание услуг по совершению звонков, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли, осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

Таким образом, на основании изложенного и с учетом того обстоятельства, что действия по непосредственному доведению звонка до их конечных получателей осуществлены всеми лицами, обозначенными при рассмотрении заявления, а также с учетом осведомленности относительно совершаемых звонков, о цели оказания ими соответствующих услуг, имеются все основания считать ООО «Привет, Интернет» и ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе».

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу и исключительно в совокупности которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату – заявителю. В случае отсутствия последовательности вышеустановленных действий данными лицами рассматриваемый рекламный звонок не достиг бы конечного адресата – потребителя рекламы.

Таким образом, Самарским УФАС России установлено, что рассматриваемая реклама в виде осуществления звонка ООО «Привет, Интернет» и ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» была распространена с нарушением части 1 и части 2 статьи 18, части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 24, 25 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, Комиссия Самарского УФАС России возбудила производство по делу № 063/05/18-1058/2021 по признакам нарушения рекламного законодательства.

Определением о возбуждении дела № 063/05/18-1058/2021 и назначении дела к рассмотрению (исх. № 11117/8 от 11.11.2021г.) ⟨…⟩

был надлежащим образом уведомлен о рассмотрении дела 06.12.2021 г. посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80087166147622 и атрибутом «ожидает адресата в месте вручения 16.11.2021», списком внутренних почтовых отправлений № 134 (Партия 56) от 15.11.2021 г., чеком ККМ от 15.11.2021 г., а также посредством электронной почты на адрес nikolaysv1989@gmail.com, что подтверждается отчетом из электронной почты от 15.11.2021г.

ООО «Привет, Интернет» согласно определению о возбуждении дела № 063/05/18-1058/2021 и назначении дела к рассмотрению (исх. № 11117/8 от 11.11.2021г.) необходимо было представить документы и сведения, необходимые для рассмотрения данного дела 06.12.2021 г., о чем оно было надлежащим образом уведомлено, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80087166147646 и атрибутом «вручение адресату 23.11.2021», списком внутренних почтовых отправлений № 134 (Партия 56) от 15.11.2021 г., чеком ККМ от 15.11.2021 г., а также посредством электронной почты на адрес inbox@zvonok.com, что подтверждается отчетом из электронной почты от 15.11.2021 г.

ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» согласно определению о возбуждении дела № 063/05/18-1058/2021 и назначении дела к рассмотрению (исх. № 11117/8 от 11.11.2021г.) необходимо было представить документы и сведения, необходимые для рассмотрения данного дела 06.12.2021 г., о чем оно было надлежащим образом уведомлено, что подтверждается списком  внутренних почтовых отправлений № 134 (Партия 56) от 15.11.2021 г., чеком ККМ от 15.11.2021 г., отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80087166147639 с атрибутом «неудачная попытка вручения 23.11.2021», а также посредством электронной почты на адрес info@apznewlife.ru, что подтверждается отчетом из электронной почты от 15.11.2021г.

ООО «Привет, Интернет» представило пояснения (вх. № 2503-ЭП/21 от 30.11.2021г., № 3019/21 от 07.12.2021г.), что является оператором связи и администратором сервиса Звонок (сайт zvonok.com), который предоставляет Пользователю техническую платформу для автоматической обработки вызовов (включая, но не ограничиваясь, возможность осуществлять исходящие звонки).

В соответствии с письмом ФАС России от 28 апреля 2011 года N АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, и рекламораспространителем не является.

Согласно пункту 5.5. договора-оферты Пользователю запрещается распространять через Сервис рекламу по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной и подвижной радиотелефонной связи. При этом в соответствии с пунктом 1 статьи З Закона «О рекламе», рекламой является информация, адресованная неопределенному кругу лиц. Использование Сервиса допускается только при условии предварительного согласия адресата на получение звонков. В случае получения Администратором запросов, предписаний, определений и пр. от органов, уполномоченных вести надзор в сфере соблюдения законодательства о рекламе (включая, но не ограничиваясь ФАС) содержащих информацию о предполагаемом нарушении Пользователем законодательства о рекламе, Пользователь обязуется самостоятельно, без привлечения Администратора, участвовать в рассмотрении всех споров и нести полную ответственность, включая ответственность по уплате штрафов, за свои действия в Сервисе. Администратор ни при каких обстоятельствах не может быть признан рекламораспространителем по звонкам, совершённым Пользователем через Сервис. Осуществляя взаимодействие с Сервисом, Пользователь осознает, что является рекламораспространителем.

Таким образом ООО «Привет, Интернет» не может быть признано распространителем рекламы, поскольку его действия ограничиваются предоставлением Пользователю Сервиса.  Обязанность соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере рекламы возложена, в соответствии с договором-офертой, на пользователя.

Деятельность ООО «Привет, Интернет» при взаимодействии с Пользователем ограничивается осуществлением технического обслуживания сервиса для поддержания его рабочего состояния и нормального функционирования.

Пользователь самостоятельно, без участия ООО «Привет, Интернет», загружает телефонные номера получателей звонков, сам формирует сообщения (сценарии), которые проигрываются абоненту в течение звонка, самостоятельно определяет их длительность и содержание (включая информационные ролики, воспроизводимые при звонках), а ООО «Привет, Интернет» предоставляет только Программное обеспечение (техническую платформу) для осуществления указанных действий Пользователя. ООО «Привет, Интернет» не может вмешиваться в деятельность Пользователя по обзвону своих клиентов для трансляции своих сообщений. Совершение звонков по заданию Пользователей происходит автоматически по алгоритмам ПО «Звонок».

Учитывая условия договора-оферты, Пользователь перед осуществлением обзвона обязан получить все необходимые и требуемые согласия абонентов-получателей.

Ответственным за осуществление данного звонка является Пользователь с указанным выше идентификационными данными – ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ».

ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» никаких документов и сведений представлено не было.

Получив необходимые документы и сведения от ООО «Привет, Интернет», заслушав объяснения от ООО «Привет, Интернет», дополнения и объяснения⟨…⟩

, рассмотрев материалы дела № 063/05/18-1058/2021, в отсутствии представителей ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» в связи с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, в соответствии с абзацем 2 пункта 38 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020г. №1922 (далее – Правила), Комиссия Самарского УФАС России определила отложить рассмотрение дела № 063/05/18-1058/2021, назначив его рассмотрение на 28.12.2021 г.

В соответствии с пунктом 31 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, дело рассматривается антимонопольным органом в течение одного месяца со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В исключительных случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца. Месячный срок рассмотрения дела № 063/05/18-1058/2021 истекал 11.12.2021 г. Учитывая изложенное, в соответствии с пунктом 38 Правил рассмотрения Комиссия Самарского УФАС России определила продлить срок рассмотрения дела № 063/05/18-1058/2021 на два месяца.

Определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-1058/2021 (исх. № 11819/8 от 06.12.2021 г.) ООО «Привет, Интернет» и⟨…⟩

. были надлежащим образом уведомлены о рассмотрении дела 28.12.2021 г., что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений № 233 (Партия 94) от 08.12.2021 г. с чеком ККМ от 08.12.2021 г., а также отчетами из электронной почты от 07.12.2021 г.

ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» согласно определению о продлении срока и об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-1058/2021 (исх. № 11819/8 от 06.12.2021 г.) необходимо было представить документы и сведения, необходимые для рассмотрения данного дела 28.12.2021 г., о чем оно было надлежащим образом уведомлено, что подтверждается списком  внутренних почтовых отправлений № 233 (Партия 94) от 08.12.2021 г., чеком ККМ от 08.12.2021 г., отчетами об отслеживании отправлений с почтовым идентификатором 80080667088449 с атрибутом «неудачная попытка вручения 14.12.2021», с почтовым идентификатором 80080667088432 с атрибутом «неудачная попытка вручения 13.12.2021», а также посредством электронной почты на адрес info@apznewlife.ru, что подтверждается отчетом из электронной почты от 07.12.2021 г.

ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» представило пояснения (вх. № 4080-ЭП/21 от 23.12.2021г.), что абонент ⟨…⟩

оставлял свой номер телефона на сайте ubankrot.ru без указания имени и только после данных действий произошел звонок на номер Абонента.

На данном сайте представлена форма для оставления заявки, где можно видеть поставленную галочку «Я согласен с политикой обработки персональных данных». Она кликабельна (https://ubankrot.ru/pfivacy-policy.html), очень заметна, и галочка в ней выставлена автоматически. Изначально это было условием в коде, где весь скрипт состоит из взаимодействий двух языков программирования. Одна часть скрипта написана на языке программирования javascript и размещена на странице, а вторая на php (размещена на сервере соответственно).

Перед тем как заполнить форму, пользователю необходимо ознакомиться с политикой обработки персональных данных. Это входит в его ответственность, так как форма заявки является относительным договорным отношением между сайтом и пользователем. Пользователь знакомится с политикой обработки персональных данных самостоятельно, с помощью клика и перехода на соответствующую страницу с текстом. Нажимая на кнопку «Позвоните мне», пользователь автоматически соглашается с политикой обработки персональных данных и оставляет свои контактные данные, а именно номер телефона и имя, для дальнейшей обработки заявки специалистами компании.

 Заявка была создана 18.07.2021 г. после посещения сайта и звонок произошел 19.07.2021 г. Операторы до заявки дозвониться не смогли, после чего заявка попала в автоматический обзвон Общественно Социальных услуг (Осуслуги) по клиентам, до которых дозвониться не получилось, то есть номер телефона к нам поступил с сайта из формы, которая заполняется вручную. К тому же, в автодозвоне номер попал в стоп-лист (номер выбыл из попыток дозвона) после того, как на номер поступил звонок, но никакого действия пользователь не произвел.

Исходя из вышеизложенного ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» считает, что не нарушало ФЗ «О рекламе» и соответственно оснований для привлечения к какой-либо ответственности отсутствуют.

Свиридов Н.А. заявил ходатайство (вх. № 3977-ЭП/21 от 22.12.2021г.) о рассмотрении дела в отношении ООО «Привет, Интернет» и ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» в его отсутствие.

Рассмотрев 28.12.2021 г. материалы дела № 063/05/18-1058/2021, представленные пояснения всех лиц, заслушав дополнения представителей ООО «Привет, Интернет», в связи с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, Комиссия Самарского УФАС России определила привлечь к рассмотрению дела в качестве заинтересованного лица АО «МТТ», отложить рассмотрение дела № 063/05/18-1058/2021, назначив его рассмотрение на 20.01.2022 г.

Определением об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-1058/2021 (исх. №  12559/8 от 28.12.2021г.) ООО «Привет, Интернет», ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ», ⟨…⟩

были уведомлены надлежащим образом о рассмотрении дела 20.01.2022 г., что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений № 2 от 3012.2021 г., чеком ККМ от 30.12.2021 г., а также отчетами из электронной почты от 29.12.2021 г.

АО «МТТ» согласно определению об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-1058/2021 (исх. № 12559/8 от 28.12.2021г.) необходимо было представить документы и сведения, необходимые для рассмотрения дела 20.01.2022 г., о чем оно было надлежащим образом уведомлено, что подтверждается списком  внутренних почтовых отправлений № 2 от 30.12.2021 г., чеком ККМ от 30.12.2021 г., отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 44312362295388 с атрибутом «вручение адресату 10.01.2022», а также посредством электронной почты на адрес office@mtt.ru, что подтверждается отчетом из электронной почты от 29.12.2021 г.

АО «МТТ» представило документы и сведения, что использование выделенного ООО «Привет, Интернет» ресурса нумерации и номера ⟨…⟩

в частности, осуществляется в соответствии с Договором № 706-GNEZDO-19/29 от 24.09.2019 г. и применимым связным законодательством. Копия договора была приложена оператором связи.

Рассмотрев материалы дела № 063/05/18-1058/2021 посредством видеоконференцсвязи (далее – ВКС) в присутствии представителей ООО «Привет, Интернет», заслушав все пояснения, в связи с необходимостью анализа договоров, в соответствии с пунктом 37 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020г. №1922 (далее – Правила), Комиссия Самарского УФАС России объявила перерыв в заседании, продолжение которого назначило на 24.01.2022 г.

В назначенный день рассмотрев материалы дела № 063/05/18-1058/2021 посредством ВКС в присутствии представителей ООО «Привет, Интернет», представителя ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ», изучив все представленные документы, сведения, пояснения,  заслушав объяснения всех представителей, Комиссия Самарского УФАС России пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьей 3 ФЗ «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статьи 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, звонок, поступивший к⟨…⟩

 от абонента⟨…⟩

, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: передана по сетям электросвязи, предназначена неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (сервис Ос-услуги по списанию кредитов).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – ФЗ «О связи») абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Самарским УФАС России установлено, что номер ⟨…⟩

выделен ООО «Привет, Интернет» в соответствии с заключенным договором № 706-GNEZDO-19/29 от 24.09.2019 г. 

ФЗ «О связи» статьей 44.1 в части 1 устанавливает, что  рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Согласно части 2 статьи 44.1 ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

На основании вышеизложенного установлено, что ООО «Привет, Интернет» согласно ФЗ «О связи» является абонентом. Договор на осуществление рассылок не заключался с оператором связи АО «МТТ». Поэтому все права и обязанности ООО «Привет, Интернет» как абонента закреплены в договоре 706-GNEZDO-19/29 от 24.09.2019 г.

В своих пояснениях ООО «Привет, Интернет» указывает на то, что номер +7 (988)-199-78-20 зарезервирован за ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» с 15.07.2021 г. по 23.07.2021 г.

Согласно договору ООО «Привет, Интернет» с оператором связи АО «МТТ» абонент вправе передавать права и обязанности Стороны по Договору третьему лицу только с письменного согласия Оператора связи. Более того абонент (ИП⟨…⟩

.) обязан предоставить оператору связи при заключении Договора и в дальнейшем не позднее 10 (десятого) числа первого месяца каждого квартала список лиц, использующих пользовательское (оконечное) оборудование Абонента – юридического лица или индивидуального предпринимателя, в котором указаны их фамилии, имена, отчества (при наличии), даты рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность (наименование, серия и номер, дата выдачи, наименование органа, выдавшего документ или код подразделения), а в случае изменения фактических пользователей оборудования Абонента – юридического лица или индивидуального предпринимателя – представлять сведения о новых пользователях не позднее 15 (пятнадцати) дней со дня, когда стало об этом известно.

Данная обязанность абонента подтверждается пунктом 116 Правил оказания услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342.

По сведениям АО «МТТ» абонентом номера ⟨…⟩

является именно ООО «Привет, Интернет», которое права и обязанности не передавало третьему лицу. Информация о лицах, использующих пользовательское (оконечное) оборудование ООО «Привет, Интернет», у АО «МТТ» отсутствует.

ООО «Привет, Интернет» поясняло, что оказывает услуги через интернет-сервис zvonok.com, предоставляя платформу для осуществления автоматических звонков.

Кроме того, ООО «Привет, Интернет» указывает, что оказывает услуги Центра обработки вызовов (далее – ЦОВ). При этом при оказании услуги владелец ЦОВ выступает не как оператор связи, а как лицо, оказывающее услуги ЦОВ на базе программно-аппаратного комплекса, позволяющего обеспечить автоматизацию и повышение эффективности работы с большим потоком вызовов с учетом их распределения в соответствии с определенной логикой.

Владелец ЦОВ, оказывающий заказчику услуги по обработке входящих и исходящих вызовов, может использовать абонентские номера, которые выделены владельцу ЦОВ оператором связи по собственному договору об оказании услуг связи.

Положение о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи и перечни лицензионных условий, утв. постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 N 2385, не содержит перечень лицензионных условий для деятельности по оказанию услуг центра обработки вызовов. Таким образом, деятельность ЦОВ не является услугой связи, не подлежит лицензированию и, как следствие, не подпадает под действие Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи», а также других нормативных правовых актов отрасли связи.

Свои пояснения ООО «Привет, Интернет» подкрепляет справкой по услуге ЦОВ, имеющей «Юридическое обоснование законности оказания заказчикам услуги ЦОВ с использованием нумерации, выделенной другими операторами связи», разработанной ООО «Привет, Интернет».

Комиссия Самарского УФАС России установила несоответствие в данных ООО «Привет, Интернет» пояснениях. Так, Общество с одной стороны утверждает, что оказывает услуги ЦОВ и приходит самостоятельно к выводу, что деятельность ЦОВ не подпадает под действие ФЗ «О связи», а с другой стороны оно оказывает услуги через сервис zvonok.com («Звонок»). Информацию о том, что интернет-сервис «Звонок» это и есть ЦОВ ООО «Привет, Интернет» не приводит. Более того регламентирование своей деятельности в виде ЦОВ никаким образом не подтверждено документально и в материалы дела представлена публичная оферта сервиса Звонок в виде ссылки https://zvonok.com/ru-ru/offer_pri_new/, а не договор на оказание услуг ЦОВ и не договор об оказании услуг связи.

Связанная с ЦОВ деятельность регулируется Правилами применения оборудования центров обслуживания вызовов информационно-справочного обслуживания, утвержденными Приказом Минкомсвязи России от 12.12.2011 № 340 (далее – Правила). Именно на указанные Правила ссылается и ООО «Привет, Интернет».

Согласно пункту 1 Правила разработаны в соответствии со статьей 41 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи» в целях обеспечения целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации.

Статья 41 ФЗ «О связи» регламентирует подтверждение соответствия средств связи и услуг связи. Для обеспечения целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации является обязательным подтверждение соответствия установленным требованиям средств связи, используемых в: 1) сети связи общего пользования; 2) технологических сетях связи и сетях связи специального назначения в случае их присоединения к сети связи общего пользования (часть 1 статьи 41 ФЗ «О связи»).

Согласно части 4 статьи 41 ФЗ «О связи» подтверждение соответствия указанных в пункте 1 настоящей статьи средств связи техническому регламенту, принятому в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, и требованиям, предусмотренным нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи по вопросам применения средств связи, осуществляется посредством их обязательной сертификации или принятия декларации о соответствии.

В соответствии с пунктом 3 Правил оборудование ЦОВ в соответствии с пунктом 6 Перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25 июня 2009 г. N 532, подлежит обязательной сертификации в порядке, установленном Правилами организации и проведения работ по обязательному подтверждению соответствия средств связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13 апреля 2005 г. N 214.

На основании вышеизложенного, Комиссия Самарского УФАС России приходит к выводу, что деятельность ЦОВ напрямую связана с ФЗ «О связи». При этом деятельность ЦОВ абсолютно никак не может быть связана с рекламным законодательством Российской Федерации ввиду направленности на информационно-справочное обслуживание.

ООО «Привет, Интернет» никаким образом не подтвердил документально, что осуществляет деятельность по услугам ЦОВ. Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Привет, Интернет» в сведениях о видах экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности не включало деятельность центров обработки телефонных вызовов.  Более того, осуществляя действительно деятельность по услугам ЦОВ, оно не стало бы включать в публичную оферту сервиса Звонок пункт 6.1.2, который гласит «В случае распространения посредством Сервиса маркетинговых предложений Пользователь подтверждает, что им было получено согласие от адресата (ов) на совершение в его (их) адрес звонков в соответствии со ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе». В случае отсутствия или неполучения согласия адресата (ов) и осуществления звонка в его (их) адрес, Пользователь признаётся Рекламораспространителем».

Таким образом, ООО «Привет, Интернет» является абонентом номера⟨…⟩

, выделенного ему оператором связи АО «МТТ». Как абонент именно ООО «Привет, Интернет» имеет следующие обязанности:

- предпринимать надлежащие меры по такой настройке своих ресурсов, которая препятствует недобросовестному использованию этих ресурсов третьими лицами, а также оперативно реагировать и письменно информировать Оператора связи при обнаружении случаев такого использования третьими лицами;

- не использовать Услуги с нарушением законодательства Российской Федерации, в том числе, но не ограничиваясь:

• • • для распространения рекламы без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (спам);
    • для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) и т.д.;
    • не использовать Услуги для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, опросов и других подобных мероприятий без предварительного согласования с Оператором связи.

Самарским УФАС России был осмотрен сайт https://zvonok.com/, предоставляющий услуги сервиса «Звонок». Было установлено наличие следующей информации о деятельности (услугах) данного сервиса:

1. «Наш робот поможет быстро обзвонить большую базу контактов. Автоматически задаст нужные вопросы и распознает ответы. Передаст разговор менеджеру или отправит клиенту смс».
2. «Мы разработали уникальную систему распознавания голоса «Rech», которая распознаёт голосовой ввод ответов. За счёт узкой специализации под задачи телефонии «Rech» работает лучше универсальных аналогов от гигантов Яндекс, Google и Amazon. Система конвертирует голосовые ответы в текст. В результате заказчики получают подробные отчёты с ответами клиентов и сохранёнными записями разговоров. Например, можно за пару минут провести опрос — голосовые ответы превратятся в текстовые данные и сохранятся в статистике. Сервис поддерживает обработку входящих звонков клиентов и передачу вызовов свободным операторам».
3. На сайте расписаны возможности сервиса. Так, имеется раздел, посвященный обзвону холодных клиентов: «Обзвон клиентов, которые ничего не знают об услуге/товаре – удачный способ выделиться среди конкурентов, увеличить продажи и заслужить лояльность потребителей. По статистике более 85% всех крупных компаний, предоставляющих услуги населению, используют телефонное информирование для повышения финансового достатка, улучшения лояльности клиентов».
4. На сайте есть раздел по автоматическому обзвону роботом: «Рассматривая маркетинг, как сложную многокомпонентную структуру, стоит отметить, что пристального внимания достойны холодные обзвоны потенциальных клиентов. Манипуляция позволяет увеличить продажи, расширить клиентскую базу, но добиться запланированных результатов получается не всегда. Действовать нужно предельно аккуратно. Навязчивость – не лучший инструмент. Настойчивость в большинстве всех случаев заставляет абонента принимать оборонительную позицию, формирует психологический барьер, который не позволит воспринимать предложение серьезно. У потенциального клиента появляется опасение, что его пытаются заставить купить ненужную вещь или услугу, хотят обработать психологически, чтобы выманить деньги. По мнению экспертов, для привлечения клиентов выгоднее и удобнее применять обзвоны роботом, что воспринимается общественностью более лояльно и представляет собой классическую подачу какой-либо информации».

Таким образом с учетом осмотренного, Самарское УФАС России приходит к выводу, что деятельность сервиса «Звонок» предназначена для работы компаний как с информационными сведениями, так и с рекламой. Так, холодные обзвоны и работа с потенциальными клиентами в ключе предлагаемых услуг и продуктов компаниями не может расцениваться как информирование, а связано с рекламой и продвижением товаров и услуг различных компаний.

В связи с этим деятельность ООО «Привет, Интернет» по оказанию услуг сервиса «Звонок» напрямую связана с распространением рекламы. Абонент ООО «Привет, Интернет» должен обладать предварительным согласием абонента или адресата на получение рекламы, в то же время оно в принципе не должно использовать в своей работе применение средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека, что является нарушением рекламного законодательства Российской Федерации.

Наряду с вышеизложенным ООО «Привет, Интернет» в соответствии с публичной офертой сервиса «Звонок» зарезервировало номер ⟨…⟩

за ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ», которое в сервисе «Звонок» сформировало сценарий, который проигрывался абонентам в течение звонка, определило их длительность и содержание.

В соответствии со статьей 3 ФЗ «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, Комиссия Самарского УФАС России с учетом анализа всех документов, сведений и законодательных положений приходит к выводу о том, что ООО «Привет, Интернет» является рекламораспространителем в понимании ФЗ «О рекламе» (именно оно предоставляет сервис, средства которого распространяют рекламу), а ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» является и рекламодателем, и рекламораспространителем в понимании ФЗ «О рекламе» (именно оно определило объект рекламирования и содержание рекламы, после чего загрузило список абонентов, которые получили данный рекламный звонок).

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» Федеральный закон «О рекламе» возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ»  представило информацию, что абонент ⟨…⟩

оставил свой номер на сайте http://ubankrot.ru/, где была проставлена отметка напротив графы согласия с политикой обработки персональных данных, при этом имя он не вводил. Причем как поясняет Общество, на сегодняшний день мы сделали галочку неснимаемой, то есть при оставлении заявки, соглашение с политикой конфиденциальности происходит в 100% случаев.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с Письмом ФАС России  от 11.11.2019 N ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Федерального закона «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

На основании вышеизложенного Комиссия Самарского УФАС России приходит к выводу, что представленное ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» согласие является ненадлежащим. Невозможно однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, само согласие содержится в политике обработки персональных данных и лица (посетители сайта, заинтересованные) не имеют возможности дать согласие либо отказаться от получения именно рекламной информации.

ООО «Привет, Интернет» в своих пояснениях подтверждает установление запрета с 25.10.2021 г. на вызовы на абонентский номер заявителя ⟨…⟩

путем занесения его в стоп-лист сервиса «Звонок». Это означает, что любой пользователь обозначенного сервиса, в том числе и ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ», с указанной даты не сможет осуществить звонок заявителю.

В соответствии с частью 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Так, в письме ФАС России от 26.12.2019 № ДФ/114009/19 «О применении части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» разъясняет, что антимонопольный орган должен обладать документами и доказательствами, необходимыми для принятия обоснованного решения. Так, запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание). Такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопомольными органами как нарушение рекламораспространителем требований части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Предоставленная заявителем аудиозапись звонка содержит воспроизведенный заранее записанный аудиофрагмент: «Здравствуйте. Звонок из сервиса Ос-услуги. Информируем вас о том, что с 1 сентября 2017 года для граждан доступно внесудебное списание кредитов. Нажмите «один», если вам это интересно».

Об этом также свидетельствует и сам фрагмент в части «Нажмите «один», если вам это интересно», и анализ деятельности сервиса «Звонок», который построен на совершении звонков автоматически без участия человека.

В соответствии с частью 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Объект рекламирования в виде сервиса Ос-услуги созвучен известному порталу Госуслуги, что вводит в заблуждение потребителей рекламы. Согласно пояснениям ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» Ос-услуги – это аббревиатура «общественно-социальные услуги». Однако такая аббревиатура не была установлена Самарским УФАС России как общеизвестная.

Таким образом, Самарское УФАС России приходит к выводу о наличии в действиях ООО «Привет, Интернет» нарушений части 1 и части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе», в действиях ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» нарушений части 7 статьи 5, части 1 и части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Согласно части 6 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» несет рекламодатель.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение части 1 и части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель.

ООО «Привет, Интернет» является рекламораспространителем рекламы, ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» является рекламодателем и рекламораспространителем, что подтверждается материалами дела, в том числе:

1. Заявление ⟨…⟩

б/н от 19.07.2021 г. с приложенной аудиозаписью звонка (вх. № 777-гр от 19.07.2021 г.);

2. Акт осмотра аудиозаписи № 1 от 02.08.2021 г.;

3. Сведения, представленные ПАО «Вымпелком» б/н от 06.08.2021 г. (вх. № 6333ДСП-з от 09.08.2021 г.);

4. Сведения, представленные АО «МТТ» б/н от 05.08.2021 г. (вх. № 7046/ДСП-з от 30.08.2021 г., № 7470-з от 15.09.2021 г.);

5. Письменные пояснения ООО «Привет, Интернет» № ИПИ269 от 25.10.2021 г. (вх. № 899-ЭП/21 от 27.10.2021 г., № 1222/21 от 02.11.2021 г.), № ИПИ297 от 26.11.2021 г. (вх. № 2503-ЭП/21 от 30.11.2021 г., № 3019/21 от 07.12.2021 г.), № ИПИ328 от 27.12.2021 г. (вх. № 4273-ЭП/21 от 28.12.2021 г.), № ИПИ336 от 11.01.2022 г. (вх. № 227-ЭП/22 от 12.01.2022 г., № 527/22 от 18.01.2022 г.);

6. Письменные пояснения ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» б/н от 23.12.2021 г. (вх. № 4080-ЭП/21 от 23.12.2021 г.);

7. Ходатайство ⟨…⟩

б/н от 20.12.2021 г. (вх. № 3977-ЭП/21 от 22.12.2021 г.)

8. Пояснения АО «МТТ» № 002/025-0075 от 12.01.2022 г. (вх. № 261-ЭП-ДСП/22 от 12.01.2022 г., № 517-ДСП/22 от 18.01.2022 г.);

9. Служебная записка Самарского УФАС России от 11.11.2021 г.;

10. Определение о возбуждении дела № 063/05/18-1058/2021 от 11.11.2021 г. (исх. № 11117/8 от 11.11.2021 г.).

            Одной из целей ФЗ «О рекламе» является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы (статья 1 ФЗ «О рекламе»). Закон направлен на предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Регулирование отношений, возникающих в сфере распространения рекламы, имеет своей целью обеспечение эффективного баланса интересов потребителей рекламы и заказчиков рекламы, рекламопроизводителей и рекламораспространителей.

Пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Комиссия Самарского УФАС России рассмотрела дело № 063/05/18-1058/2021 и приняла решение о нарушении ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» требований ч. 7 ст. 5, ч. 1 и 2 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламораспространителем или рекламопроизводителем законодательства о рекламе.

Дата совершения административного правонарушения – 19.07.2021г.

Место совершения административного правонарушения – г. Самара (место совершения звонка).

Согласно письма ФАС России № АК/6531/14 от 25.02.2014 «О даче разъяснений» слово «распространение» в контексте Закона о рекламе не означает направление электросигнала, транслирующего рекламу, к приемному устройству, а означает момент, когда реклама становится доступной для восприятия потребителя. Таким образом, местом совершения правонарушения будет являться территория субъекта Российской Федерации, на которой была распространена (доведена до потребителя) реклама.

В адрес ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» 07.02.2022г. было направлено определение о возбуждении дела № 063/04/14.3-97/2022 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, содержащее дату составления протокола об административном правонарушении – 05.03.2022г.

В связи с необходимостью исследования дополнительных материалов и обстоятельств дела Самарское УФАС России продлило срок проведения административного расследования на 1 месяц.

В адрес ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» было направлено определение о продлении срока проведения административного расследования по делу № 063/04/14.3-97/2022 об административном правонарушении (исх. № 1667/8 от 05.03.2022г.) и уведомлении о составлении протокола об административном правонарушении по делу № 063/04/14.3-97/2022, содержащее дату составления протокола 05.04.2022г. г. в 14.00, что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений № 142 (партия 183) от 05.03.2022г., кассовым чеком от 05.03.2022г., отчетом об отслеживании почтовых отправлений с почтовым идентификатором 80086170102252 и атрибутом «неудачная попытка вручения 11.03.2022г.». Согласно данному отчету письмо вернулось отправителю (Самарское УФАС России).

В назначенную дату и время на составление протокола представитель ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» не явился, лицо уведомлялось надлежащим образом.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела № 063/04/14.3-96/2022 об административном правонарушении (исх.№ 2930/8 от 05.04.2022 г.) дело было назначено к рассмотрению на 20.04.2022г. посредством видеоконференцсвязи (далее – ВКС).

В назначенную дату и время на рассмотрение дела в формате ВКС явился представитель ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» по доверенности Сафиуллин Б.Т. (от 18.04.2022г.), лицо уведомлялось надлежащим образом посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отправке отправления с идентификатором № 80083171684930 и атрибутом «Вручение адресату 14.04.2022г.»; списком внутренних почтовых отправлений № 234 (партия 203) от 06.04.2022 г., чеком ККМ от 06.04.2022 г.

Факт совершения правонарушения ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ»,  подтверждается протоколом по делу № 063/04/14.3-97/2022 об административном правонарушении и материалами дела № 063/05/18-1058/2021.

Рассмотрен вопрос о возможности применения норм статьи 2.9 КоАП РФ, оснований для признания правонарушения малозначительным не установлено. Правонарушение совершенно виновно, поскольку лицо, осуществляя действия по размещению рекламы, должно соблюдать требования действующего законодательства Российской Федерации, в том числе о рекламе, но не предприняло все возможные действия по его соблюдению при размещении указанной выше рекламы.

Данные действия ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» прямо противоречат целям Закона о рекламе. В свою очередь, возможность привлечения лица к административной ответственности не поставлена законодателем в зависимость от наступления вредных последствий и причинения материального ущерба.

При этом прекращение правонарушения не является обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии факта нарушения, а также о признании его малозначительным. Данная позиция закреплена Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». При этом согласно пункту 18.1 данного Постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

За нарушение законодательства о рекламе вышеуказанным лицом иного порядка привлечения к ответственности нормами КоАП РФ не установлено.

Рассматриваемое правонарушение не может быть признано малозначительным. По своему характеру нарушение имеет значительную степень общественной опасности.

О существенной общественной опасности нарушения свидетельствует и значительная санкция, предусмотренная законом за данное нарушение, подтверждающая, что законодателем данное нарушение отнесено к категории значительных.

При вынесении постановления учитывается факт того, что сведения о данном обществе включены в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

На основании статьи 3 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее – ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации») субъекты малого и среднего предпринимательства - это хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными настоящим Федеральным законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям.

Часть 1 статьи 4 ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» предусматривает, что к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующие условиям, установленным частью 1.1 настоящей статьи, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели.

Следовательно, ООО ««АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ»» подпадает под вышеуказанные критерии субъекта малого и среднего предпринимательства.

Согласно частям 1,2,3 статьи 3.4 КоАП РФ, предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме. Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба. В случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

Под созданием угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей следует понимать возникновение таких обстоятельств, которые повлекли бы вредные последствия, если бы не были прерваны обстоятельствами, не зависящими от поведения лица, привлекаемого к административной ответственности. Угроза причинения вреда жизни и здоровью людей предполагает наличие конкретной опасности реального причинения вреда жизни и здоровью людей.

Таким образом, в действиях ООО ««АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ»» не установлено наличие угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также отсутствие имущественного ущерба.

На основании части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

При рассмотрении дела учтены нормы части 3 статьи 4.1, статей 4.2 и 4.3 КоАП РФ, обстоятельств, отягчающих административную ответственность, равно как обстоятельств, смягчающих ответственность не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьей 33 ФЗ «О рекламе», статьями 4.1 — 4.3, частью 1 статьи 14.3, статьями 23.48, 29.9, 29.10, 31.5 КоАП РФ,

иков на федеральных телеканалах), азмещение наружной рекламы в 19 городах Российской Федерации, а также распространение видеоро

 

ПОСТАНОВИЛ:

 

1. Признать ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» ⟨…⟩

 () виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

2. На основании статьи 4.1.1 КоАП РФ применить к ООО «АПЗ НОВАЯ ЖИЗНЬ РЕГИОНЫ» ⟨…⟩

 () меру ответственности в виде предупреждения за нарушение законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 3 части 1 и частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела. Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

На основании статьи 30.3 КоАП жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно статье 31.1. КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

В соответствии с пунктом 3 части 1, части 3 статьи 30.1 и статьей 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении, может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

 

 

Заместитель руководителя Управления                                                               ⟨…⟩