Решение б/н РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ №078/05/18-343/2020 от 2 октября 2020 г.
Текст документа
Сохранить как PDFисх
исх. № 78/29833/20 от 02.10.2020
Заявитель
ООО «НС-Клиник»
<...>
РЕШЕНИЕ
ПО ДЕЛУ №078/05/18-343/2020
18 июня 2020 г. |
Санкт-Петербург |
Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в составе:
заместитель председателя Комиссии:
<...> – ВРИО заместителя руководителя Управления,
члены Комиссии:
<...> – главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы Управления,
<...> – специалист 1 разряда отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы Управления,
рассмотрев дело №078/05/18-343/2020, возбужденное по признакам нарушения ООО «НС-клиник» (адрес места нахождения: 199004, город Санкт-Петербург, Линия Кадетская В.О., д. 27/5 лит. А, помещение 1-н, ОГРН 1197847079704, ИНН/КПП 7801662383/780101001, зарегистрировано в качестве юридического лица 03.04.2019) требований части 1, части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее — ФЗ «О рекламе») по факту распространения рекламы, поступившей на номер заявителя посредством звонка с использованием автоматического дозванивания от медицинского центра ООО «НС-клиник»,
в отсутствии :
заявителя — <...>, заявившего ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие (вх.№21974-ЭП/20 от 16.06.2020),
лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - представителя ООО «НС-клиник», уведомленного надлежащим образом
УСТАНОВИЛА:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (Санкт-Петербургское УФАС России), осуществляющее государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, поступило обращение физического лица (с приложением), относительно ненадлежащей, по мнению заявителя рекламы, нарушающей требования части 1, части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), поступившей 21.02.2020 на абонентский номер заявителя <...>, посредством звонка с абонентского номера <...>, без согласия заявителя и с использованием автоматического дозванивания от медицинского центра «НС-клиник».
Согласно обращению «...21.02.2020 в 14 часов 15 минуты на свой номер телефона <...> я получил рекламный звонок с номера <...>...Звонки осуществляются роботом в автоматическом режиме — вероятно, методом перебора номеров...».
Из представленной заявителем аудиозаписи разговора следует:
«Здравствуйте! Медицинский центр Санкт-Петербурга приглашает жителей без оплаты пройти аппаратное обследование позвоночника, вы сможете сделать диагностику позвоночника у невролога, а также получить консультацию и обследование суставов у врача ортопеда-травматолога. Если Ваш возраст от 40 лет и вы хотите услышать подробности нажмите любую цифру».
Заявитель сообщил, что не давал своего согласия на получение указанного рекламного звонка.
В соответствии со статьей 3 ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Таким образом, квалифицирующими признаками рекламы являются:
-информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;
- адресованная неопределенному кругу лиц;
- направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
На основании пункта 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Рассматриваемая реклама содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.
Рекламой признается информация, позволяющая четко индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке.
Исходя из содержания, рассматриваемая реклама является рекламой медицинских услуг и направлена в адрес неопределенного круга лиц посредством использования телефонной связи, путем применения автоматического дозванивания.
Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Заявитель указывает, что не давал согласия на получение вышеуказанного звонка, поступившего на его абонентский номер.
В соответствии с частью 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Согласно части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1, частью 2 статьи 18 данного Федерального закона, несёт рекламораспространитель.
Признание конкретного лица рекламораспространителем осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, с учетом непосредственных действий (бездействия), осуществлявшихся таким лицом при размещении (распространении) рекламы.
Санкт-Петербургским УФАС России был направлен запрос в ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (исх.№78/8869/20 от 25.03.20) о предоставлении информации о лице, которое использует абонентский номер <...>, с которого поступил звонок рекламного характера без согласия абонента.
Согласно ответу ПАО «Мобильные ТелеСистемы», поступившего 07.04.2020 в Санкт-Петербургское УФАС России (вх.№11329-ЭП/20), абонентский номер <...> зарегистрирован на ООО «НС-Клиник» с 26.11.2019 года.
Следовательно, звонок был осуществлен по инициативе ООО «НС-Клиник».
Таким образом, на основании документов и материалов, имеющихся в Санкт-Петербургском УФАС России, рекламораспространителем указанного звонка является медицинский центр «НС-клиник» ( адрес места нахождения: 199004, город Санкт-Петербург, Линия Кадетская В.О., д. 27/5 лит. А, помещение 1-н, ОГРН 1197847079704, ИНН/КПП 7801662383/780101001, зарегистрировано в качестве юридического лица 03.04.2019).
Определением Санкт-Петербургского УФАС России (исх. №78/12765/20 от 24.04.20) в отношении ООО «НС-клиник» возбуждено производство по делу №078/05/18-343/2020 по признакам нарушения части 1, 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе», запрошены необходимые для рассмотрения дела документы, материалы, пояснения. Рассмотрение дела №078/05/18-343/2020 назначено на 22.05.2020 в 10.00 по адресу: Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д.13, тел. 313-04-43.
22.05.2020 законный представитель ООО «НС-клиник» на заседание Комиссии в назначенное на 25.05.2020 в 10:00 по адресу: В.О.,4 линия, д. 13, 199004 не явился и заявил ходатайство об отложении рассмотрении дела, а также предоставил пояснения по делу №078/05/18-343/2019.
22.05.2020 в ходе заседания Комиссией установлена необходимость получения дополнительных доказательств, документов и материалов. Ходатайство об отложении рассмотрении дела удовлетворено. Определением (исх.№78/15609/20 от 22.05.2020) срок рассмотрения дела №078/05/18-343/2020 продлен до 24.07.2020. Определением об отложении (исх.№78/15606/20 от 22.05.2019) рассмотрение дела №078/05/18-343/2019 назначено на 18.06.2020 в 11.00 по адресу: Санкт-Петербург, В.О., 4-я линия, д.13, лит.А.
11.06.2020 Санкт-Петербургским УФАС России было направлено извещение сторонам по делу №078/05/18-343/2020 о предоставлении согласия на получение всех процессуальных документов по электронной почте, а также принять решение о том, в какой форме будет осуществлено участие на заседании Комиссии.
18.06.2020 на заседание Комиссии заявитель не явился, при надлежащем уведомлении. Заявитель направил ходатайство о рассмотрении дела №078/05/18-343/2020 в его отсутствие, а также согласие на получение процессуальных документов по электронной почте. Лицо в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе на заседание Комиссии не явилось, при надлежащем уведомлении.
Согласно пояснениям по делу №078/05/18-343/2020, представленными ООО «НС-Клиник»: «...общество не использует никаких автоматизированных средств набора номера и дозвона, а также средств сообщения информации абоненту кроме телефонного аппарата и компьютерного аудиоплеера, при помощи которого в начале разговора включается установленный скрипт с предупреждением о распространении информации перед ее доведением до абонента, после получения от абонента согласия, а если абонент такого согласия не дает, соединение с ним прекращается. ООО «НС-Клиник» использует для своих нужд программу, которая генерирует в произвольном порядке случайный номер...».
В соответствии с требованиями части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Согласно Письму ФАС России от 11.11.2019 №ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе»: «...Федеральным законом «О рекламе» установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.
Федеральный закон «О рекламе» возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.
При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).
Так, по мнению ФАС России, согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Федерального закона «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя....».
В материалах дела №078/05/18-343/2020 отсутствует предварительное согласие заявителя на получение звонков рекламного характера, распространенных ООО «НС-Клиник». Волеизъявление абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, а именно ООО «НС-Клиник», не выражено
Согласно Письму ФАС России от 26.12.2019 № ДФ/114009/19 запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).
Следовательно, такие обстоятельства рассматриваются антимонопомольными органами как нарушение рекламораспространителем требований части 2 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".
Исходя из аудиозаписи разговора, представленной заявителем в Санкт-Петербургское УФАС России в начале разговора содержится воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), что является нарушением части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
На основании вышеизложенного следует, что рассматриваемая реклама была распространена с нарушением частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
В связи с тем, что в настоящее время в Санкт-Петербургском УФАС России отсутствует документальное подтверждение устранения ООО «НС-Клиник» допущенных нарушений законодательства о рекламе, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи обществу предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Комиссия, изучив материалы дела, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
РЕШИЛА:
-
-
- Признать ненадлежащей рекламу медицинских услуг ООО «НС-Клиник» (ИНН:7801662383), распространенную 21.02.2020 в 14 часов 15 минут на абонентский номер заявителя, посредством осуществленного звонка без согласия абонента и с использованием автоматического дозванивания, поскольку в ней нарушены требования установленные частью 1, 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
- Признать в действиях рекламораспространителя: ООО «НС-Клиник» нарушение части 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38- ФЗ «О рекламе», которое выразилось в распространении рекламы медицинских услуг без согласия абонента и с использованием автоматического дозванивания.
- Выдать рекламораспространителю ООО «НС-Клиник» (ИНН 7801662383), предписание об устранении допущенных нарушений, указанных в п.2 настоящего решения.
-
4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Санкт-Петербургского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО «НС-Клиник» дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме «02» июля 2020 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Заместитель председателя Комиссии |
<...> |
Члены Комиссии |
<...> |
<...> |