База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 067/05/18-228/2023

Резолютивная часть решения по делу оглашена 24 мая 2023 г. г. Смоленск

Решение изготовлено в полном объеме 26 мая 2023 г.

Комиссия Смоленского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: члены Комиссии:

<…>, руководитель Смоленского УФАС России, <…>, начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы Смоленского УФАС России, Семёнова В.А., ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы Смоленского УФАС России,

рассмотрев дело № 067/05/18-228/2023, возбужденное по признакам нарушения требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту распространения рекламы посредством использования сетей электросвязи путем направления e-mail-сообщения без предварительного согласия абонента,

в отсутствие заявителя – <…> и лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе индивидуального предпринимателя <…>, извещенных в установленном порядке о дате, времени и месте рассмотрения дела,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Смоленского УФАС России поступило заявление гр. <…> (вх. от 09.03.2023 № 567ф), в котором сообщается о факте поступления 08.03.2023 в 10:32 на электронную почту <…>@mail.ru электронного e-mail-сообщения с темой письма: «Для получения нужен только паспорт. Оставляйте заявку и уже сегодня сможете получить средства» от отправителя «Займика» с электронной почты <support@zaymika.su> с информацией рекламного характера о услуге по подбору (поиску) финансовой организации для получения займа, без предварительного согласия абонента на его получение, следующего содержания:

 

 

В заявлении указано, что заявитель не давал рекламораспространителю своего согласия на получение сообщений рекламного характера по электронной почте, не сообщал рекламораспространителю свой адрес электронной почты, никогда не пользовался услугами рекламораспространителя, а о рекламораспространителе узнал исключительно из рекламного письма, направленного ему без его согласия.

По результатам рассмотрения заявления Смоленским УФАС России 28.04.2023 в отношении ИП <…> возбуждено дело № 067/05/18-228/2023; дело назначено к рассмотрению на 24.05.2023.

Согласно выписки из ЕГРИП по запросам органов государственной власти адрес регистрации ИП <…>: <…>; электронная почта: <…>@GMAIL.COM. Вышеуказанное Определение было направлено в адрес регистрации ИП <…> (также на электронную почту) заказным почтовым отправлением (почтовый идентификатор № 80105383282176), согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП «Почта России», указанные почтовые отправления прибыли в место вручения (статус – неудачная попытка вручения).

На рассмотрение дела в настоящем заседании Заявитель и ИП <…> не явились, запрошенные определением документы и сведения не представлены.

Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица» «…юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ)».

В соответствии со статьей 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Смоленским УФАС России были предприняты исчерпывающие меры по уведомлению ИП <…> о рассмотрении настоящего дела, вместе с тем, ИП <…> направленные в его адрес процессуальные документы (запросы), в том числе и о назначении дела не получил.

Таким образом, с учетом изложенных выше положений Пленума ВАС РФ и статьи 165.1 ГК РФ, на момент заседания Комиссии Смоленского УФАС России 24.05.2023 следует признать, что ИП <…> надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения дела № 067/05/18-228/2023; неявка ИП <…> при таких обстоятельствах не может рассматриваться как препятствие для рассмотрения дела и принятия по нему решения.

Комиссия в ходе рассмотрения дела, с учетом полученных в ходе проверки по обращению Заявителя документов, установила следующее.

Как указано выше, заявителю на электронную почту <…>@mail.ru 08.03.2023 в 10:32 поступило электронное e-mail-сообщение от отправителя «Займика» с электронной почты support@zaymika.su с информацией об услуге по подбору (поиску) финансовой организации для получения займа без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

При запросе информации в поисковой системе Яндекс о доменном имени «zaymika.su», указанного в электронной почте отправителя support@zaymika.su, по результатам поиска выдаются следующие данные: https://zaymika.su/. На странице сайта указано, что zaymika.su - независимый сервис поиска и подбора займов в России. Сайт не принадлежит финансовой организации и на нем не оказываются финансовые услуги. Вся информация на сайте носит ознакомительный характер и не является офертой. На странице сайта указаны данные ИП <…> (ИНН <…>; ОГРНИП <…>).

Сервис осуществляет только подбор кредитов и микрокредитов между лицом желающим взять кредит, и кредитными учреждениями, которые имеют право осуществлять профессиональную деятельность по предоставлению потребительских кредитов.

ИП <…> сообщила (исх. №01-03 от 16.03.2023, исх. №02/4 от 04.04.2023), что осуществляет деятельность по оказанию информационно-консультационных услуг по подбору данных кредитных компаний для предоставления займов. Доступ к услугам сервиса осуществляется посредством сайта с доменным именем «zaymika.su».

Электронная почта support@zaymika.su принадлежит ИП <…>.

Пользователь сайта https://zaymika.su/ (далее – Сайт) ввел в форму на сайте 17.01.2023 данные ФИО – <…> и адрес электронной почты <…>@mail.ru, а также при оформлении формы заявки на услуги проставил в чек-боксе «галочку» о «согласии на обработку персональных данных» и о «согласии на получение рекламной и информационной рассылки».

Пунктом 2 «Согласия на рекламную и информационную рассылку», активная ссылка на которое есть на Сайте, предусмотрено, что настоящим Пользователь дает и подтверждает свое согласие Оператору на получение рекламы и разрешает Оператору и третьим лицам, которым Оператор передал персональные данные Пользователя, в целях, обозначенных в пункте 1 осуществлять в свой адрес смс-рассылки по указанному им контактному телефону (абонентскому номеру Пользователя), а также иных видов рассылок и уведомлений, в том числе рекламного характера, с использованием любых средств связи (рассылка на адрес электронной почты Пользователя.. и т.д.).

Электронный адрес <…>@mail.ru отписан от рассылки писем посредством программного обеспечения, а также исключен из собственных баз ИП <…>.

ИП <…>. не проводилась идентификация (верификация) пользователя в связи с тем, что отсутствуют обязательные нормативные требования к такой идентификации (верификации). Также не располагает сведениями об ip-адресе пользователя, зарегистрировавшегося 17.01.2023 на сайте и не располагает лог-файлами регистрации.

Поступление указанной рекламы на электронную почту заявителя – <…> - <…>@mail.ru подтверждается представленным в Смоленское УФАС России скриншотом пересылаемого сообщения из личного кабинета электронной почты, заявлением с пересылаемым электронным сообщением и служебным заголовком рекламного письма, содержащего текст рассматриваемой рекламы, а также сведения о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе и получателе.

Принимая во внимание тот факт, что заявитель представил в адрес Смоленского УФАС России изображения рекламы, содержащие полный текст электронного письма, а также сведения о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе, получателе, антимонопольный орган пришел к выводу о принадлежности электронной почты <…>@mail.ru заявителю <…>.

Согласно справке mail.ru, для того, чтобы воспользоваться почтой, а также получить права на использование дополнительных функциональных (программных) возможностей сервиса Mail.ru, пользователь должен пройти процедуру регистрации. Для этого пользователю нужно заполнить регистрационную форму в почте или на сервисах mail.ru. В процессе заполнения регистрационный формы пользователь самостоятельно выбирает логин и пароль, необходимые для последующего доступа к электронному почтовому ящику, а также информационные данные, в том числе, номер телефона.

При этом, согласно данным ООО «ВК» (ранее ООО «Мэйл.Ру»), поступившим ранее в рамках других дел в Смоленское УФАС России с пометкой для служебного пользования, на 03.12.2021 у почтового сервиса Почта Mail.Ru имелись следующие регистрационные данные пользователя электронного почтового ящика <…>@mail.ru: Имя: <…>; Фамилия: <…>; Дата рождения: <…>; Дата регистрации: 23.12.1998 22:18 с 194.58.101.168; Телефоны: +7(908)*****43; +7(952)*****58.

<…> представил Смоленскому УФАС России скриншот из личного кабинета электронной почты <…>@mail.ru, в котором указаны аналогичные сведения о пользователе.

Таким образом, <…> является (и являлся) единственным пользователем электронного почтового ящика <…>@mail.ru.

Согласно пунктам 1 - 3 статьи 3 Закона о рекламе:

- реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

- товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Информация, рассылаемая на указанный электронный адрес, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования, предоставляемого соответствующими рекламодателями.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закон о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

При этом, из данной нормы закона следует, что отсутствие согласия абонента на получение рекламы предполагается, если иное не доказано рекламораспространителем.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»» в части 1 статьи 18 Закона о рекламе установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия абоненту должна быть представлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

При этом предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. Законом о рекламе, как указано выше, закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата.

При этом Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, у рекламораспространителя должно быть согласие на получение рекламы именно абонента (адресата), а не какого-либо иного лица; факт возможного введения, если таковое имеет место быть, рекламораспространителя в заблуждение относительно достоверности сведений о номере телефона, адресе электронной почты, сам по себе, не свидетельствует об отсутствии нарушения законодательства о рекламе в случае распространения рекламы на адрес электронной почты или телефон лица, которое в действительности своего согласия не давало.

ИП <…>. представил пояснение, согласно которому сообщение рекламного характера было направлено на адрес электронной почты <…>@mail.ru в связи с тем, что пользователь (<…>) на сайте https://zaymika.su/ при оформлении формы заявки на информационно-консультационные услуги по подбору кредитных компаний для предоставления займа ввел данные (ФИО и е-mail) и предоставил согласие на обработку персональных данных и на рекламную рассылку.

При исследовании спорного сайта (https://zaymika.su/) установлено, что лицу, желающему заполнить форму по подбору кредитных компаний для предоставления займа, не предоставляется возможность отказаться от получения рекламы. При регистрации требуется введение персональных данных вручную с проставлением отметки в графе «Согласие на обработку персональных данных». Возможности отказаться от проставления данной отметки не имеется.

Таким образом, пользователям сайта не предоставляется возможность изначально отказаться от рекламной рассылки, что свидетельствует о навязывании данной услуги.

Нахождение заполнения формы по подбору кредитных компаний для предоставления займа в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по заполнению формы как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению.

Указанная позиция находит отражение в Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2021 N 19 АП-543 8/2021.

Согласно позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» предварительное согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Стоит отметить, что согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Согласно доводам Заявителя, распространение вышеуказанной рекламы осуществлено без его предварительного согласия на получение рекламы.

Заполнение формы на сайте не позволяло ИП <…>. достоверно убедиться, что именно потенциальным получателем рекламы дано предусмотренное законом согласие.

Кроме того, в материалы дела не были представлены лог-файлы, содержащие данные пользователя.

Таким образом доказательств получения предварительного согласия в форме достаточной для идентификации и подтверждения волеизъявления абонента – пользователя электронного адреса <…>@mail.ru <…>., на получение рекламы услуг ИП <…> не представлено.

Указанная позиция находит отражение в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2019 N 18АП-6454/2019.

ИП <…> не были приняты необходимые и достаточные меры по верификации (идентификации) личности адресата (в том числе, путем получения в качестве обратной связи подтверждения о принадлежности адреса электронной почты при направлении сообщения ИП <…> на указанный адрес для идентификации)

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.

При этом именно рекламораспространитель должен предоставить доказательства наличия согласия получателя рекламы на её получение.

Иными словами, у рекламораспространителя должно быть согласие на получение рекламы того лица, на чей адрес электронной почты поступило рекламное сообщение, а не какого – либо другого лица; само по себе наличие у рекламораспространителя (при условии действительного наличия такого согласия) согласия на получение на адрес электронной почты рекламных сообщений от лиц, не являющихся абонентом (пользователем/владельцем такой почты), не отменяет в данном случае факта нарушения законодательства о рекламе.

Ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель, под которым, согласно статье 3 Закона о рекламе, понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как указано выше, ИП <…> не отрицает факт направления рассматриваемого в рамках настоящего дела рекламного сообщения, но оправдывает свои действия наличием согласия на осуществление рассылки пользователя <…>, который указал адрес электронной почты <…>@mail.ru при оформлении формы заявки на услуги.

Довод ИП <…> об отсутствии в его действиях нарушения законодательства о рекламы, так как сообщение направлено Пользователю на основании его согласия, для оценки действий ИП <…> о соблюдении им законодательства о рекламе не имеет правовое значение.

Правовое значение для такой оценки имеют, прежде всего, факт распространения рекламы и наличие действительного согласия абонента на получение рекламы, которым в рассматриваемом случае является <…>, а не <…>.

Таким образом, рассматриваемая реклама, распространённая по сетям электросвязи на адрес электронной почты Заявителя без согласия абонента (Заявителя), является ненадлежащей, и нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При этом, признание конкретного лица рекламораспространителем осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, с учетом непосредственных действий, осуществляющих таким лицом при распространении рекламы.

В рассматриваемом случае Комиссия – исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, приходит к выводу о том, что рекламораспространителем следует признать ИП <…>, как хозяйствующий субъект, осуществивший фактическое доведение рекламы до сведения заявителя.

Таким образом, ИП <…> является рекламораспространителем вышеуказанной рекламы, и рассматриваемая реклама распространена с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Учитывая информацию ИП <…> о принятии мер, направленных на пресечение, устранение нарушений действующего законодательства о рекламе Российской Федерации, Комиссия приходит к выводу о нецелесообразности выдачи предписаний лицу, в чьих действиях установлено нарушение положений Закона о рекламе.

При этом в случае выявления новых фактов распространения ИП <…> рекламы с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе заявитель не лишен возможности подать в антимонопольный орган новое заявление.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей распространенную индивидуальным предпринимателем <…> (ИНН <…>; ОГРНИП <…>; <…>) на электронную почту <…>@mail.ru посредством использования сетей электросвязи путём направления e-mail-сообщения от отправителя «Займика» с электронной почты support@zaymika.su рекламу о услугах по подбору данных кредитных компаний для предоставления займа; ИП <…> - нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Предписание ИП <…> о прекращении нарушения законодательства о рекламе на электронную почту <…>@mail.ru не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Смоленского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии:		<…>
Члены комиссии:		<…>
		<…>