База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 067/05/18-161/2023

Резолютивная часть решения по делу оглашена 24 апреля2023 г. г. Смоленск

Решение изготовлено в полном объеме 25 апреля 2023 г.

Комиссия Смоленского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

рассмотрев дело № 067/05/18-161/2023, возбужденное по признакам нарушения требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту распространения рекламы посредством использования сетей электросвязи путем направления e-mail-сообщения без предварительного согласия абонента,

в присутствии в режиме конференц-связи представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе ООО «<…>» (далее – Общество): <…> (доверенность № б/н от 03.04.2023);

в отсутствие заявителя – <…>., извещенного в установленном порядке о дате, времени и месте рассмотрения дела,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее – Смоленское УФАС России) поступили заявления гр. <…>. (вх. от 03.02.2023 №№ 43ф, 44ф), в которых сообщается о факте поступления на электронную почту <…>@mail.ru электронных e-mail-сообщений 01.02.2023 в 11:26 с темой письма: «АКЦИЯ ОТ ООО "МК РУСТЕК" действует до 28.02.2023 г.» от отправителя «Екатерина А. Поряева» с электронной почты <e.poryaeva@rustech.ru> и 01.02.2023 в 16:03 с темой письма: «Уникальное предложение на вакуумные пробирки!» от отправителя «МК Рустек» с электронной почты info@rustech.ru с информацией рекламного характера следующего содержания:

Вакуумные пробирки с активатором свертывания 9 мл, 16×100мм

(изображение трех пробирок)

4,99 р. шт.

Срок акции до: 28.02.2023

Пишите: info@rustech.ru

Звоните: +7(495) 984 73 92

Вы получили это письмо, так как являетесь клиентом нашей компании. Если вы не хотите больше получать наши письма, нажмите сюда».

Поступление указанных сообщений на электронную почту <…>@mail.ru подтверждается представленными в Смоленское УФАС России скриншотом из личного кабинета электронной почты <…>@mail.ru, заявлениями с пересылаемым электронным сообщением и служебным заголовком рекламного письма, содержащие текст рассматриваемой рекламы, а также сведения о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе и получателе.

В заявлениях указано, что заявитель не давал рекламораспространителю своего согласия на получение сообщений рекламного характера по электронной почте, не сообщал рекламораспространителю свой адрес электронной почты, никогда не пользовался услугами рекламораспространителя, а о рекламораспространителе узнал исключительно из рекламного письма, направленного ему без его согласия.

По результатам рассмотрения заявлений Смоленским УФАС России 03.04.2023 в отношении Общества возбуждено дело № 067/05/18-161/2023, которое назначено к рассмотрению на 24.04.2023.

Комиссия в ходе рассмотрения дела, с учетом полученных в ходе проверки по обращениям Заявителя документов, установила следующее.

Как указано выше, заявителю на электронную почту <…>@mail.ru поступили электронные e-mail-сообщения: 01.02.2023 в 11:26 от отправителя «Екатерина А. Поряева» с электронной почты e.poryaeva@rustech.ru и 01.02.2023 в 16:03 от отправителя «МК Рустек» с электронной почты info@rustech.ru с информацией рекламного характера о расходном медицинском материале для лабораторий (вакуумные пробирки) без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

При переходе по ссылке, указанной в e-mail-сообщении, происходит переадресация на страницу сайта в сети Интернет http://rustech.ru. Сайт http://rustech.ru является собственностью Общества с ограниченной ответственностью ООО «<…>» ОГРН <…>, ИНН/КПП <…> / <…>, юридический адрес: <…>.

ООО «<…>) сообщило (исх. б/н от 27.02.23), что электронный адрес <…>@mail.ru получен через сервис в сети интернет «Тендерленд» - ООО «СПР» (ИНН <…>). С ООО «СПР» у Общества заключен договор на оказание комплекса информационных услуг №807 от 10.11.2021.

Сервис «Тендерленд» аккумулирует информацию из свободного источника – официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок (сайт https://zakupki.gov.ru/).

Информация и данные о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, размещённые на сайте Единой информационной системы https://zakupki.gov.ru/, являются открытыми общедоступными государственными данными, включёнными в Единый государственный реестр юридических лиц и Индивидуальных предпринимателей. Данной информацией может воспользоваться любое юридическое или физическое лицо, имеющее доступ в сеть интернет.

Общество пояснило, что электронные сообщения были отправлены сотрудником Общества Поряевой Е.А. с электронных адресов, привязанных к домену «rustech.ru», собственником которого является ООО «<…>». Сообщения были направлены адресно, т.е. конкретному лицу персонально. Адресатом сообщения являлось контактное лицо победителя торгов в ЕИС в сфере закупок по исполнению государственного контракта в сфере государственных закупок медицинского характера. Общество считает, что если пользователь электронного адреса размещает свои данные в публичном доступе, то данный электронный адрес находится в свободном доступе для не ограниченного круга лиц.

Общество в пояснении указало, что сведения об адрес электронной почты Получателя были получены из открытого источника в сети Интернет на сайте https://zakupki.gov.ru/, где вышеуказанный адрес был обозначен как контакт юридического лица победителя закупок с реестровым номером 3500100759021000143 ООО «Профлига», которому и было адресовано коммерческое предложение Общества. Направление сообщения не было совершено с целью причинения какого-либо вреда получателю, а также направлено единожды, иной переписки не велось.

Согласно имеющейся в Смоленском УФАС России информации, полученной в рамках рассмотрения дела № 067/05/18-226/2022, ООО «Профлига» сообщило (вх. от 22.04.2022 №943/04), что для получения корреспонденции и отправки официальных писем используются только единственный официальный адрес электронной почты: 4993222530@inbox.ru. К электронной почте <…>@mail.ru Общество отношения не имеет, в контактных данных общества и сотрудников общества не значится.

Согласно пунктам 1 - 3 статьи 3 Закона о рекламе:

- реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

- товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Информация, распространенная отправителем «Екатерина А. Поряева» с электронной почты e.poryaeva@rustech.ru и «МК Рустек» с электронной почты info@rustech.ru на электронную почту Заявителя <…>@mail.ru 01.02.2023, отвечает всем признакам рекламы и позволяет определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационных сообщений не представляется возможным установить, для кого именно созданы данные сообщения и на восприятие кого они направлены; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования, предоставляемого соответствующими рекламодателями, то есть направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – расходным медицинским материалам для лабораторий, реализацию которых осуществляет ООО «<…>».

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

Как указано в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58, согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.

Следовательно, у рекламораспространителя должно быть согласие на получение рекламы именно абонента (адресата), а не какого-либо иного лица; факт возможного введения, если таковое имеет место быть, рекламораспространителя в заблуждение относительно достоверности сведений о номере телефона, адресе электронной почты, сам по себе, не свидетельствует об отсутствии нарушения законодательства о рекламе в случае распространения рекламы на адрес электронной почты или телефон лица, которое в действительности своего согласия не давало.

При этом именно рекламораспространитель должен предоставить доказательства наличия согласия получателя рекламы на её получение.

Согласия же Заявителя – <…>., пользователя электронного адреса <…>@mail.ru, на получение рекламы ООО «<…>» не представило.

Ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель, под которым, согласно статье 3 Закона о рекламе, понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как указано выше, Общество не отрицает факт направления рассматриваемых в рамках настоящего дела рекламных сообщений, не отрицает факт отсутствия у него согласия на получение Заявителем от Общества рекламных сообщений, но указывает на адресность направленного коммерческого предложения и указание электронного адреса в открытых источниках Интернет. При этом, содержание e-mail-сообщения не позволяет сделать вывод о том, что оно адресовано конкретному лицу (коммерческое предложение третьему лицу).

Таким образом, рассматриваемая реклама, распространённая по сетям электросвязи на адрес электронной почты Заявителя без согласия абонента (Заявителя), является ненадлежащей, и нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При этом, признание конкретного лица рекламораспространителем осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, с учетом непосредственных действий, осуществляющих таким лицом при распространении рекламы.

В рассматриваемом случае Комиссия – исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, приходит к выводу о том, что рекламораспространителем следует признать Общество, поскольку непосредственное доведение рассматриваемого рекламного сообщения до заявителя осуществил сотрудник Общества, который объективно действовал в интересах этого Общества.

Таким образом, ООО «<…>» является рекламораспространителем вышеуказанной рекламы, и рассматриваемая реклама распространена с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На заседании Комиссии от 24.04.2023 представитель Общества сообщил, что Общество на сегодняшний момент исключило адрес электронной почты Заявителя из списка рассылок.

Учитывая информацию Общества о принятии мер, направленных на пресечение, устранение нарушений действующего законодательства о рекламе Российской Федерации, Комиссия приходит к выводу о нецелесообразности выдачи предписаний лицу, в чьих действиях установлено нарушение положений Закона о рекламе.

При этом в случае выявления новых фактов распространения Обществом рекламы с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе заявитель не лишен возможности подать в антимонопольный орган новое заявление.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей распространенную обществом с ограниченной ответственностью «<…>» (ИНН <…>; ОГРН <…>; <…>) на электронную почту <…>@mail.ru посредством использования сетей электросвязи путём направления e-mail-сообщений от отправителя: «Екатерина А. Поряева» с электронной почты e.poryaeva@rustech.ru и «МК Рустек» с электронной почты info@rustech.ru рекламу компании «МК Рустек» о расходном медицинском материале для лаборатории (вакуумные пробирки); ООО «<…>» - нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Предписание ООО «<…>» о прекращении нарушения законодательства о рекламе на электронную почту <…>@mail.ru не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Смоленского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.