База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 067/05/18-30/2023

15 февраля 2023 г. г. Смоленск

Комиссия Смоленского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

рассмотрев дело № 067/05/18-30/2023, возбужденное по признакам нарушения требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту распространения рекламы посредством использования сетей электросвязи путем направления e-mail-сообщения без предварительного согласия абонента,

в отсутствие заявителя – <…> Н.А. и лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «<…>» (далее - Общество), извещенных в установленном порядке о дате, времени и месте рассмотрения дела,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Смоленского УФАС России поступило заявление гр. <…> Н.А. (вх. от 22.12.2022 № 546ф), в котором сообщается о факте поступления на электронную почту <…>@mail.ru 21.12.2022 в 15:12 электронного e-mail-сообщения, содержащего рекламу ООО «<…>» (ИНН <…>; ОГРН <…>), с темой письма: «Возможно у Вас появились новые заявки на поставку деревянных поддонов?» от отправителя «Кирилл Федотовских» с электронной почты <377@ruspoddon.ru> с информацией рекламного характера об операторе оборотных деревянных поддонов Компании «Интер Снаб» следующего содержания:

«ООО ИНТЕР СНАБ. День добрый.

Компания «Интер Снаб» является оператором оборотных деревянных поддонов на территории России и в г. Екатеринбурге.

На рынке деревянных поддонов наша компания работает с 2017 года.

За это время мы зарекомендовали себя как надежные партнёры, способные удовлетворить потребности самых требовательных клиентов.

Есть опыт обслуживания федеральных заводов производителей, гарантируем нашим партнёрам высокий уровень обслуживания, стабильное исполнение взятых на себя обязательств учитывая индивидуальный подход к каждому партнёру.

Мы работаем с такими компаниями как: X5 Group, ООО Лента, АО "Тандер", АО АБ ИНБЕВ ЭФЕС, ООО "НЕСТЛЕ РОССИЯ", ООО "ПепсиКо Холдингс", Балтика, Русагро

 Почему выбирают работать с нами:

1. Мы готовы обеспечить вам постоянные поставки поддонов без перебоев,

2. У нас склады г. Екатеринбург, г. Пермь, Челябинск, г. Уфа, Тюмень, г. Самара, г. Омск, г. Новосибирск, Московская область,

3. Мы работаем с НДС и с ЭДО, являемся честными налогоплательщиками,

4. Обменяем брак и не соответствующие поддоны,

5. Отгрузка от 100 шт., г. Екатеринбург, по области от 300 шт.

6. У нас есть свой транспорт так что перебоев с поставками не будет,

7. Мы готовы обеспечить доставку к вам на склад в удобное для вас время.

8. Готовы выкупить у Вас поддоны».

В теле e-mail-сообщения содержались следующие контактные данные: «C уважением к Вам и Вашему бизнесу. Ваш персональный менеджер Колосова Альбина ООО "Интер Снаб" тел: 8(343) 239-41-51; моб.: 8 (993)-666-71-45; e-mail: 333@ruspoddon.ru; https://ruspoddon.ru/ (перейти на сайт).

Вы получили это письмо, так как являетесь клиентом нашей компании. Если вы не хотите больше получать наши письма, нажмите сюда».

Поступление указанной рекламы на электронную почту <…>@mail.ru подтверждается представленными в Смоленское УФАС России заявлением с пересылаемым электронным сообщением и служебным заголовком рекламного письма, содержащие текст рассматриваемой рекламы, а также сведения о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе и получателе.

В заявлении указано, что заявитель не давал рекламораспространителю своего согласия на получение сообщений рекламного характера по электронной почте, не сообщал рекламораспространителю свой адрес электронной почты, никогда не пользовался услугами рекламораспространителя, а о рекламораспространителе узнал исключительно из рекламного письма, направленного ему без его согласия.

По результатам рассмотрения заявления Смоленским УФАС России 20.01.2023 в отношении Общества возбуждено дело № 067/05/18-30/2023, которое назначено к рассмотрению на 15.02.2023.

Комиссия в ходе рассмотрения дела, с учетом полученных в ходе проверки по обращениям Заявителя документов, установила следующее.

Как указано выше, заявителю 21.12.2022 на электронную почту <…>@mail.ru поступило электронное e-mail-сообщение от отправителя «Кирилл Федотовских» с электронной почты <377@ruspoddon.ru> с информацией рекламного характера об операторе оборотных деревянных поддонов Компании «Интер Снаб».

По официальным данным Whois сервиса доменное имя «ruspoddon.ru» (дата создания 2020.03.02), указанное во второй части электронного адреса 377@ruspoddon.ru, зарегистрировано на ООО «<…>» (ИНН <…>), то есть Обществу является администратором данного домена.

В соответствии с пунктом 15 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» доменное имя – обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети «Интернет» в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети «Интернет». Владелец сайта в сети «Интернет» - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Владелец (администратор) домена с соответствующим именем отвечает за любые действия, совершенные с использованием такого домена, в том числе за направление с его использованием электронных сообщений (Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 № 305-ФД15-2693).

ООО «<…>» сообщило (исх. от 13.12.2022), что 21.12.2022 непосредственно от имени Общества на адрес электронной почты <…>@mail.ru было направлено одно конкретное и адресное коммерческое предложение с указанием конкретных модификаций продукции за конкретную цену, с указанием способа доставки этой продукции; сведения об адрес электронной почты Получателя был получен из открытого источника в сети Интернет на сайте https://basis.myseldon.com, где вышеуказанный адрес был обозначен как контакт юридического лица, которому и было адресовано коммерческое предложение Общества. Направление сообщения не было совершено с целью причинения какого-либо вреда получателю, а также направлено единожды, иной переписки не велось.

Seldon.Basis – это информационно-аналитический Сервис, который собирает и анализирует сведения о юридических лицах и предпринимателях из официальных источников (сервис используют для комплексной проверки поставщиков, заказчиков, клиентов и деловых партнеров). При этом, информация и данные о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, размещённые на сайте https://basis.myseldon.com информационной системы «Seldon.Basis» являются открытыми общедоступными государственными данными, включёнными в ЕГРЮЛ, ЕГРИП, ЕГРПО.

При этом согласно пункту 2 статьи 7 Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», установлено, что общедоступная информация может использоваться любыми лицами по их усмотрению при соблюдении установленных федеральными законами ограничений в отношении распространения такой информации. В соответствии со статьей 29 Конституции РФ каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом.

Согласно пунктам 1 - 3 статьи 3 Закона о рекламе:

- реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

- товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Информация, распространенная отправителем «Кирилл Федотовских» с электронной почты 377@ruspoddon.ru на электронную почту Заявителя <…>@mail.ru 21.12.2022, отвечает всем признакам рекламы и позволяет определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационных сообщений не представляется возможным установить, для кого именно созданы данные сообщения и на восприятие кого они направлены; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования, предоставляемого соответствующими рекламодателями, то есть направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – услугам в сфере деревянных поддонов, реализацию которых осуществляет ООО «<…>».

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

Как указано в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58, согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.

Следовательно, у рекламораспространителя должно быть согласие на получение рекламы именно абонента (адресата), а не какого-либо иного лица; факт возможного введения, если таковое имеет место быть, рекламораспространителя в заблуждение относительно достоверности сведений о номере телефона, адресе электронной почты, сам по себе, не свидетельствует об отсутствии нарушения законодательства о рекламе в случае распространения рекламы на адрес электронной почты или телефон лица, которое в действительности своего согласия не давало.

При этом именно рекламораспространитель должен предоставить доказательства наличия согласия получателя рекламы на её получение.

Согласия же Заявителя – <…> Н.А., пользователя электронного адреса <…>@mail.ru, на получение рекламы ООО «<…>» не представило.

Ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель, под которым, согласно статье 3 Закона о рекламе, понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как указано выше, Общество не отрицает факт направления рассматриваемого в рамках настоящего дела рекламного сообщения, не отрицает факт отсутствия у него согласия на получение Заявителем от Общества рекламного сообщения, но указывает на адресность направленного коммерческого предложения и указание электронного адреса в открытых источниках Интернет. При этом, содержание e-mail-сообщения не позволяет сделать вывод о том, что оно адресовано конкретному лицу (коммерческое предложение третьему лицу).

Таким образом, рассматриваемая реклама, распространённая по сетям электросвязи на адрес электронной почты Заявителя без согласия абонента (Заявителя), является ненадлежащей, и нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При этом, признание конкретного лица рекламораспространителем осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, с учетом непосредственных действий, осуществляющих таким лицом при распространении рекламы.

В рассматриваемом случае Комиссия – исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, приходит к выводу о том, что рекламораспространителем следует признать Общество, поскольку непосредственное доведение рассматриваемого рекламного сообщения до заявителя осуществил сотрудник Общества, который объективно действовал в интересах этого Общества.

В силу изложенных обстоятельств, на основании части 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет ООО «<…>», как хозяйствующий субъект, осуществивший фактическое доведение рекламы до сведения заявителя посредством использования сетей электросвязи путём направления e-mail-сообщения на электронную почту <…>@mail.ru от отправителя «Кирилл Федотовских»  с электронной почты 377@ruspoddon.ru без предварительного согласия на то абонента.

Учитывая информацию Общества о принятии мер, направленных на пресечение, устранение нарушений действующего законодательства о рекламе Российской Федерации, Комиссия приходит к выводу о нецелесообразности выдачи предписаний лицу, в чьих действиях установлено нарушение положений Закона о рекламе.

При этом в случае выявления новых фактов распространения Обществом рекламы с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе заявитель не лишен возможности подать в антимонопольный орган новое заявление.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей распространенную ООО «<…>» (620102, <…>; ОГРН <…>; ИНН <…>) на электронную почту <…>@mail.ru посредством использования сетей электросвязи путём направления e-mail-сообщения от отправителя: «Кирилл Федотовских» с электронной почты 377@ruspoddon.ru рекламу от оператора Компании «Интер Снаб» по оборотной таре и переработке вторсырья; ООО «<…>» - нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Предписание ООО «<…>» о прекращении нарушения законодательства о рекламе на электронную почту <…>@mail.ru не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Смоленского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.