База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 067/05/18-229/2023

 

Резолютивная часть решения по делу оглашена 25 мая 2023 г.                         г. Смоленск

 

Комиссия Смоленского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

заместитель председателя Комиссии:   члены Комиссии:

<…>, заместитель руководителя Смоленского УФАС России, <…>., начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы Смоленского УФАС России, <…>., ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы Смоленского УФАС России,

рассмотрев дело № 067/05/18-229/2023, возбужденное по признакам нарушения требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту распространения рекламы посредством использования сетей электросвязи путем направления e-mail-сообщения без предварительного согласия абонента,

в присутствии в режиме конференц-связи представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе ПАО «<…>» (далее – Общество, Авиакомпания): Федотова А.Г. (доверенность № Д-49/23 от 01.01.2023);

в отсутствие заявителя – <…>, извещенного в установленном порядке о дате, времени и месте рассмотрения дела,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее – Смоленское УФАС России) поступило заявление гр. <…> (вх. от 06.03.2023 № 465 ф), в котором сообщается о факте поступления 04.03.2023 в 1:27 на электронную почту <…>@mail.ru электронного e-mail-сообщения с темой письма: «Больше рейсов из Москвы в Сочи, Минеральные Воды, Сургут, Тюмень, Нижневартовск и обратно» от отправителя «Utair» с электронной почты <noreply@mail.utair.io> с информацией рекламного характера  от авиакомпании «ЮТэйр» о рейсах следующего содержания:

Поступление указанной рекламы на электронную почту заявителя – <…> - <…>@mail.ru подтверждается представленным в Смоленское УФАС России скриншотом пересылаемого сообщения из личного кабинета электронной почты, заявлением с пересылаемым электронным сообщением и служебным заголовком рекламного письма, содержащего текст рассматриваемой рекламы, а также сведения о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе и получателе.

В заявлениях указано, что заявитель не давал рекламораспространителю своего согласия на получение сообщений рекламного характера по электронной почте, не сообщал рекламораспространителю свой адрес электронной почты, никогда не пользовался услугами рекламораспространителя, а о рекламораспространителе узнал исключительно из рекламного письма, направленного ему без его согласия.

По результатам рассмотрения заявления Смоленским УФАС России 28.04.2023 в отношении Общества возбуждено дело № 067/05/18-229/2023, которое назначено к рассмотрению на 25.05.2023.

Комиссия в ходе рассмотрения дела, с учетом полученных в ходе проверки по обращению Заявителя документов, установила следующее.

Как указано выше, заявителю на электронную почту <…>@mail.ru 04.03.2023 поступило электронное e-mail-сообщение от отправителя «Utair» с электронной почты noreply@mail.utair.io с информацией рекламного характера  от авиакомпании «ЮТэйр» о авиаперелетах (рейсах) без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

По официальным данным Whois сервиса регистратором доменного имени «utair.io», указанного во второй части электронного адреса noreply@mail.utair.io, является АО «Региональный сетевой информационный центр», организация регистрации: ПАО «<…>».

При переходе по ссылке из электронного сообщения происходит переадресация на страницу в сети Интернет https://www.utair.ru/. По официальным данным Whois сервиса доменное имя «utair.ru» зарегистрировано на ПАО «Авиакомпания «<…>» (далее – Общество) (ИНН: <…>)  (администратор домина), регистратором является RU-CENTER-RU АО «Региональный сетевой информационный центр».

В соответствии с пунктом 15 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» доменное имя – обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети «Интернет» в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети «Интернет». Владелец сайта в сети «Интернет» - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Владелец (администратор) домена с соответствующим именем отвечает за любые действия, совершенные с использованием такого домена, в том числе за направление с его использованием электронных сообщений (Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 № 305-ФД15-2693).

ПАО «Авиакомпания «<…>» сообщило (исх. от 28.03.2023 №13с(1р)-918/23-1), что электронный адрес noreply@mail.utair.io и домен «mail.utair.io» зарегистрирован на Общество, электронный адрес используется для автоматического информирования клиентов Авиакомпании и не закреплен за каким-то определенным сотрудником; сообщение было направлено от имени и в интересах Авиакомпании путем автоматической рассылки с использованием специальных информационных систем.

По данным Авиакомпании 30.10.2018 в 11:25 в системе компании был зарегистрирован пассажир <…> (<…> г.р.). В качестве контактных данных была указана почта <…>@mail.ru и абонентский номер +7(900) <…>. При регистрации пассажир акцептовал условия использования персональных данных, дал согласие на их обработку и принял правила программы лояльности Utair Status.

Общество пояснило (исх. от 23.05.2023), что все контактные данные, указанные при регистрации в программе лояльности Utair Status, проходят процедуру верификации путем направления соответствующего сообщения с кодом на указанный при регистрации e-mail и абонентский номер.

Таким образом, в соответствии с действовавшим порядком на электронный адрес <…>@mail.ru должно было быть направлено письмо с кодом доступа, и этот код доступа должен был быть введен при входе в соответствующий личный кабинет. На абонентский номер +7 (900) <…> код верификации также должен был быть направлен.

По Правилам программы лояльности Utair Status Авиакомпания вправе осуществлять электронные рассылки новостей, информации о специальных предложениях и акциях Авиакомпании и д.р. После принятия пассажиром Правил Авиакомпании, контакт <…>@mail.ru был перемещен в базу контактов копании для автоматического информирования.

Процедура верификации участников программы Utair Status до декабря 2022 г. осуществлялась Авиакомпанией с использованием программных продуктов, предоставляемых компанией «Emarsys eMarketing Systems GmbH» в лице дилера ООО «Эмарсис» в рамках сублицензионного договора № 311016/1Т/Ш7379/16ИТ от 01.11.2016

В декабре 2022 г. в связи с санкционными ограничениями, введенными недружественными иностранными государствами в отношении РФ, «Emarsys eMarketing Systems GmbH» расторгло дилерские соглашения со всеми контрагентами в РФ.

ООО «Эмарсис» письмом уведомило Авиакомпанию о расторжении Договора, в этой связи в конце декабря 2022 г. Авиакомпании утратила доступ к архивным данным по рассылке в рамках программы Utair Status. После расторжения Договора ООО «Эмарсис», «Emarsys eMarketing Systems GmbH» прекратили любое взаимодействие с Авиакомпанией, архивные данные из системы не предоставляют.

В этой связи, у Авиакомпании объективно отсутствует возможность представить прямые доказательства верификации адреса <…>@mail.ru. Сведения о верификации абонентского номера +7 (900) <…> в распоряжении Авиакомпании также отсутствуют.

Пассажиру <…> после прохождения процедур регистрации в программе лояльности Utair Status какие-либо услуги Авиакомпанией не оказывались. Оказание каких-либо услуг не является условием присоединения к программе лояльности Utair Status.

По данным Авиакомпании 08.02.2023 в 12:00  и 03.03.2023 в 22:27 на электронную почту <…>@mail.ru были направлены письма. Пользователь, воспользовавшись активной ссылкой из письма от 03.03.2023 отписался от получения писем. После отказа от получения рассылки электронный адрес <…>@mail.ru был исключен из базы контактов компании.

Согласно данным о принадлежности номеров к операторам связи, полученным на сайте Федерального агентства связи и Базе данных перенесенных абонентских номеров ФГУП «ЦНИИС», абонентский номер +7(900) <…>, указанный в регистрационных данных пассажиром авиакомпании, входит в ресурс нумерации, выделенный ООО «Екатеринбург-2000» (Свердловская обл.).

ООО «Екатеринбург-2000» сообщило, что по абонентскому номеру +7(900) <…>, указанному пассажиром 30.10.2018 <…> при регистрации в системе компании, оказание услуг связи не производилось, то есть номер не присваивался абоненту и договор оказания услуг не заключался.

Согласно имеющимся в Смоленском УФАС России данным ООО «ВК» (ранее ООО «Мэйл.Ру»), поступившим в Управление ранее в рамках других дел с пометкой для служебного пользования, на 03.12.2021 у почтового сервиса Почта Mail.Ru имелись следующие регистрационные данные пользователя электронного почтового ящика <…>@mail.ru: Имя: <…>; Фамилия: <…>; Дата рождения: <…>; Дата регистрации: 23.12.1998 22:18 с 194.58.101.168; Телефоны: +7(908)*****43; +7(952)*****58.

<…> представил Смоленскому УФАС России скриншот из личного кабинета электронной почты <…>@mail.ru, в котором указаны аналогичные сведения о пользователе.

Согласно пунктам 1 - 3 статьи 3 Закона о рекламе:

- реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

- товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Информация, распространенная 04.03.2023 отправителем «Utair» с электронной почты noreply@mail.utair.io на электронную почту Заявителя <…>@mail.ru, отвечает всем признакам рекламы и позволяет определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационных сообщений не представляется возможным установить, для кого именно созданы  данные сообщения и на восприятие кого они направлены; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования, предоставляемого соответствующими рекламодателями, то есть направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – услугам по пассажирским авиаперелетам, оказываемых ПАО «Авиакомпания «<…>».

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

При этом, из данной нормы закона следует, что отсутствие согласия абонента на получение рекламы предполагается, если иное не доказано рекламораспространителем.

Как указано в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58, согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.

Следовательно, у рекламораспространителя должно быть согласие на получение рекламы именно абонента (адресата), а не какого-либо иного лица; факт возможного введения, если таковое имеет место быть, рекламораспространителя в заблуждение относительно достоверности  сведений о номере телефона, адресе электронной почты, сам по себе, не свидетельствует об отсутствии нарушения законодательства о рекламе в случае распространения рекламы на адрес электронной почты или телефон лица, которое в действительности своего согласия не давало.

При этом именно рекламораспространитель должен предоставить доказательства наличия согласия получателя рекламы на её получение.

Согласия же Заявителя – <…>, пользователя электронного адреса <…>@mail.ru, на получение рекламы ПАО «Авиакомпания «<…>» не представило.

Ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель, под которым, согласно статье 3 Закона о рекламе, понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как указано выше, Общество не отрицает факт направления рассматриваемого в рамках настоящего дела рекламного сообщения, но оправдывает свои действия наличием согласия на осуществление рассылки зарегистрированного пассажира <…>, который указал адрес электронной почты <…>@mail.ru в качестве контактных.

Но при этом, само же содержание e-mail-сообщения не позволяет сделать вывод о том, что оно адресовано конкретному лицу – <…>. Направленное рекламное сообщение содержит лишь информацию об услугах Авиакомпании.

Довод Общества об отсутствии в его действиях нарушения законодательства о рекламы, так как сообщение направлено Клиенту на основании его согласия, для оценки действий Общества о соблюдении им законодательства о рекламе не имеет правовое значение.

Правовое значение для такой оценки имеют, прежде всего, факт распространения рекламы, наличие действительного согласия абонента на получение рекламы, подтвержденное доказательствами, которым в рассматриваемом случае является <…>, а не <…>.

 Таким образом, рассматриваемая реклама, распространённая по сетям электросвязи на адрес электронной почты Заявителя без согласия абонента (Заявителя), является ненадлежащей, и нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При этом, признание конкретного лица рекламораспространителем осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, с учетом непосредственных действий, осуществляющих таким лицом при распространении рекламы.

В рассматриваемом случае Комиссия – исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, приходит к выводу о том, что рекламораспространителем следует признать Общество, поскольку непосредственное доведение рассматриваемого рекламного сообщения до заявителя осуществило Общества.

Таким образом, ПАО «Авиакомпания «<…>»  является рекламораспространителем вышеуказанной рекламы, и рассматриваемая реклама распространена с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Учитывая информацию Общества о принятии мер, направленных на пресечение, устранение нарушений действующего законодательства о рекламе Российской Федерации, Комиссия приходит к выводу о нецелесообразности выдачи предписаний лицу, в чьих действиях установлено нарушение положений Закона о рекламе.

При этом в случае выявления новых фактов распространения Обществом рекламы с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе заявитель не лишен возможности подать в антимонопольный орган новое заявление.

 

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей распространенную публичным акционерным обществом «Авиакомпания «<…>» (ИНН <…>; ОГРН <…>; <…>)  на электронную почту <…>@mail.ru посредством использования сетей электросвязи путём направления e-mail-сообщения от отправителя «Utair» с электронной почты noreply@mail.utair.io рекламу авиакомпании «ЮТэйр» о пассажирских перелетах (рейсах); ПАО «Авиакомпания «<…>» - нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Предписание ПАО «Авиакомпания «<…>» о прекращении нарушения законодательства о рекламе на электронную почту <…>@mail.ru не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Смоленского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Заместитель председателя Комиссии:		<…>
Члены комиссии:		<…>
		<…>