Заключение №32 ЗАКЛЮЧЕНИЕ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ ДЕЛА № 32 от 24 января 2018 г.
Текст документа
Сохранить как PDF24 января 2018 года город Ставрополь
Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председатель Комиссии – Сапунов Д.Н. – заместитель руководителя Ставропольского УФАС России;
Члены Комиссии:
Гритчин И.Н. – начальник отдела контроля органов власти и соблюдения антимонопольного законодательства Ставропольского УФАС России;
Радченко П.И. - государственный инспектор отдела контроля органов власти и соблюдения антимонопольного законодательства Ставропольского УФАС России,
Рассмотрев дело № 32, возбужденное в отношении администрации г.Пятигорска (пл. Ленина, 2, г. Пятигорск, 357500,ИНН 2632033540, КПП 263201001) по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во включении в Порядок организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденного Постановлением главы г. Пятигорска Ставропольского края от 14.05.2014 года № 1103, порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, ограничивающих конкуренцию при проведении таких конкурсов,
Представитель администрации г. Пятигорска, уведомленный надлежащим образом на рассмотрение не явился.
Руководствуясь статьей 48.1 Федерального закона Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
У С Т А Н О В И Л А:
Постановлением главы г. Пятигорска Ставропольского края от 19.01.2017 года № 193 внесены изменения в Порядок организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденный постановлением администрации города Пятигорска от 14 апреля 2014 года N 1103 (далее – Порядок).
Указанным постановлением введены критерии оценки заявок на участие в конкурсе, коэффициенты значимости этих критериев и порядок оценки и сопоставления заявок в соответствии с утвержденными критериями.
Ставропольским УФАС России было вынесено Предупреждение № 63 о необходимости прекращения указанных действий (бездействия) путем приведения Порядка организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденного Постановлением администрации города Пятигорска от 14 апреля 2014 года № 1103 в соответствие с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством приведения Порядка в соответствие с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно - исключения из Порядка критериев оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе №2 и №3 (пункт 38), порядка оценки и сопоставления заявок по данным критериям (пункт 39), а также пересмотра значимости остальных критериев, предусмотренных пунктом 38.2 Порядка в течение 1 месяца с момента предупреждения.
Из администрации г.Пятигорска поступил ответ, что Предупреждение № 63 не может быть исполнено, в виду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства и перечня конкретных действий, направленных на их прекращение.
Согласно части 5.1. статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
Ставропольским УФАС России проведен анализ с целью полного, объективного всестороннего исследования конкуренции при принятии Постановления главы г. Пятигорска Ставропольского края от 19.01.2017 года № 193 о внесении изменений в Порядок организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденного постановлением администрации города Пятигорска от 14 апреля 2014 года N 1103.
Анализ проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее – Порядок), утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 и зарегистрированным в Минюсте РФ 02.08.2010 г. № 18026.
В соответствии с п. 10.7 Порядка проведения анализа, по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», анализ состояния конкуренции включает:
- определение временного интервала исследования товарного рынка;
- определение продуктовых границ товарного рынка;
- определение географических границ товарного рынка;
- оценка изменения (возможного изменения) состояния конкуренции на товарном рынке вследствие принятия и (или) осуществления действий (бездействия).
Временной интервал исследования товарного рынка:
С момента вступления в силу Постановления № 193 (с 19.01.2017) года действовали нововведенные критерии оценки заявок на участие в конкурсе, коэффициенты значимости этих критериев, порядок оценки и сопоставления заявок в соответствии с утвержденными критериями.
В связи с тем, что правонарушение носит длящийся характер, временной интервал исследования товарного рынка определен как ретроспективный: с даты вступления в силу Постановления № 193, т. е. с 19.01.2017 по дату проведения настоящего исследования. т.е. по июль 2017 года.
Продуктовые границы товарного рынка:
Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок представляет собой сферу обращения товара (в том числе иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности, или целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.
Постановлением № 193 внесены изменения в Порядок организации и проведения конкурса на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденный постановлением администрации г. Пятигорска от 14.04. 2014 №1103.
Предметом конкурса является предоставление права заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в собственности муниципального образования г. Пятигорска, что и будет являться продуктовыми границами товарного рынка.
Географические границы товарного рынка:
В соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении «Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» географические границы товарного рынка определяются как границы территории, на которой приобретатель (покупатель) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар (услугу) и не имеет такой возможности за её пределами.
В рамках исследования конкурентной среды при проведении закупочных процедур, географические границы товарного рынка определяются, исходя из предмета проведения конкурса, а именно предоставление права заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории г. Пятигорска.
Таким образом, географическими границами исследуемого товарного рынка является район фактической продажи товара (приобретения услуги) - г. Пятигорск.
Указанные обстоятельства, согласно пункта 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», послужили основанием для возбуждения дела о признаках нарушения антимонопольного законодательства.
В ходе рассмотрения дела установлено.
Постановлением главы г. Пятигорска Ставропольского края от 19.01.2017 года № 193 внесены изменения в Порядок организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденный постановлением администрации города Пятигорска от 14 апреля 2014 года N 1103 (далее – Порядок).
Указанным постановлением введены критерии оценки заявок на участие в конкурсе, коэффициенты значимости этих критериев и порядок оценки и сопоставления заявок в соответствии с утвержденными критериями.
Согласно Порядка (в новой редакции), критериями оценки заявок на участие в конкурсе являются:
1) размер платы по договору;
2) наличие условий для обеспечения безопасности при исполнении договора;
3) предложения по размещению социальной рекламы;
4) опыт работы, связанный с предметом договора.
Пунктом 39 Порядка определены правила оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в соответствии с вышеуказанными критериями.
Подпунктом 2 пункта 39 Порядка установлены правила оценки заявок по критерию «наличие условий для обеспечения безопасности при исполнении договора». Заявки участников по данному критерию оцениваются в соответствии с двумя подкритериями:
наличие технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом, выполненным в лицензированной проектной организации;
наличие схемы организации места производства работ по замене рекламных поверхностей в городе Пятигорске.
Подкритерий «наличие технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом, выполненным в лицензированной проектной организации» возлагает на претендента обязанность представлять технические проекты с расчетом ветровой нагрузки в отношении каждой рекламной конструкции (поскольку наличие таких проектов позволяет получить дополнительные баллы, и, тем самым, повысить шансы победы в конкурсе).
Включение такого подкритерия представляется необоснованным (и ограничивающим конкуренцию) по следующим основаниям.
- Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» не предусмотрена обязанность лица, эксплуатирующего рекламные конструкции, изготавливать проекты рекламных конструкций с расчетом ветровой нагрузки. Соответственно, возложение такой обязанности на участников конкурса также является необоснованным;
- В конкурсе может принимать участие неограниченное число претендентов, при этом победителем конкурса по каждому лоту может быть только один из участников. Соответственно, возложение обязанности по изготовлению проектов рекламных конструкций на всех участников конкурса приводит к необоснованному увеличению расходов для каждого участника конкурса, связанных с подготовкой заявки на участие в торгах, что является дополнительным финансовым барьером и ограничивает конкуренцию.
- Владелец рекламной конструкции обязан обеспечить ее безопасную эксплуатацию. В случае причинения вреда вследствие ненадежности конструкции данного объекта либо по иным причинам ее владелец несет ответственность, установленную Гражданским кодексом РФ. Установление дополнительных мер контроля со стороны органов местного самоуправления в данном случае не предусмотрено, в связи с чем такое требование является необоснованным.
- Рассматриваемым подкритерием установлены формальные требования о наличии в заявке претендента технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки. При этом требования к параметрам допустимой нагрузки, материалам, из которых должна быть изготовлена конструкция и т.д. не установлены. Соответственно, наличие любого проекта (включая проект, предусматривающий изготовление рекламной конструкции из картона с допустимой ветровой нагрузкой не более 1 м/с) будет обеспечивать претенденту начисление дополнительных баллов по данному подкритерию. Очевидно, применение данного подкритерия никак не влияет на условия обеспечения безопасности при исполнении договора, а лишь является дополнительным обременением участников конкурса, ограничивающим конкуренцию при его проведении.
Так же, довод ответчика о том, что установление данного подкритерия имело целью обеспечить оценку рекламных конструкций с точки зрения соответствия их техническим параметрам, не основывается на нормах права. Согласно ч. 4 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.
Указанный технический регламент должен быть принят в соответствии с положениями Федерального закона "О техническом регулировании", который регулирует отношения, возникающие при разработке, принятии, применении и исполнении обязательных требований к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также при разработке, принятии, применении и исполнении на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг.
В настоящее время отдельный технический регламент, регулирующий деятельность по проектированию, установке (монтажу) и эксплуатации рекламных конструкций и обеспечивающий соблюдение требований по транспортной безопасности, в том числе по безопасности дорожного движения, не принят.
Доводы ответчика о том, что технический проект рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом, выполненным именно в лицензированной проектной организации является более достоверным, отклоняется в виду того, что законодательством не закреплено, что технический проект рекламной конструкции должен быть выполнен обязательно в какой либо лицензированной организации. Так же, довод ответчика о том, что, даже не представив технический проект, участник конкурса не лишается возможности участия в нем, и кроме этого не исключает его победы в конкурсе, если его заявка будет являться лучшей при оценке по другим критериям, является противоречащим. Ранее в представленных объяснениях, было сказано, что наличие данных критериев будет способствовать сохранению жизни и здоровью людей, при отсутствии сведений о таких параметрах не имеется возможность оценить безопасность размещения и эксплуатации рекламной конструкции, а так же конкурсная комиссия не будет иметь возможность оценить соответствие рекламной конструкции законодательству.
Подкритерий «наличие схемы организации места производства работ по замене рекламных поверхностей в городе Пятигорске» также возлагает на претендента обязанность представлять соответствующие схемы в отношении каждой рекламной конструкции.
Указанный подкритерий имеет ранее перечисленные недостатки, а именно:
- Такое требование не предусмотрено Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе»;
- Лица, проигравшие в конкурсе, понесут дополнительные невозвратные расходы, связанные с изготовлением и согласованием таких схем;
- Ответственность за нарушение порядка производства работ по замене рекламных конструкций предусмотрена специальными нормативными актами, осуществлять контроль за исполнением которых организатор торгов не имеет полномочий;
- Требование о представлении данных схем является формальным, не предполагается оценка на предмет их соответствия закону.
Кроме того, в случае согласования схемы с ОМВД России по г. Пятигорску участник получает 1 балл за каждую схему, а в случае отсутствия такого согласования – 0,5 баллов за схему.
Соответственно, количество баллов, присеваемых заявке участника (и, соответственно, вероятность его победы в конкурсе) ставится в зависимость от волеизъявления третьего лица – ОМВД России по г. Пятигорску, которое вправе кому-то из участников согласовать такие схемы, а другому участнику отказать в их согласовании.
Поскольку услуга «согласование схемы организации места производства работ по замене рекламных поверхностей в городе Пятигорске» не значится в перечне услуг, оказываемых ОМВД России по г. Пятигорску, требование о представлении участниками конкурса подобного документа является необоснованным и приводит к ограничению конкуренции при его проведении. Данный факт так же подтверждается разъяснениями ГУ МВД по Ставропольскому краю, о том, что согласование схем организации места производства работ в полномочия органов МВД не входит. Органы Госавтоинспекции осуществляют контроль за соблюдением требований при обустройстве мест производства дорожных работ в рамках федерального государственного надзора в области безопасности дорожного движения.
Подпунктом 3 пункта 39 Порядка установлены правила оценки заявок по критерию «предложения по размещению социальной рекламы». Заявки участников по данному критерию оцениваются в соответствии с тремя подкритериями:
- размер доли социальной рекламы;
- размер доли социальной рекламы, размещаемой на безвозмездной основе;
- размер доли социальной рекламы (рекламно-информационных материалов), изготовленной за счет средств участника конкурса.
Указанные подкритерии оцениваются независимо друг от друга, при этом в системе данных критериев имеются внутренние неустранимые противоречия.
Так, подкритерий «размер доли социальной рекламы» возлагает на участника конкурса обязанность представить предложения о том, какую часть от общего объема рекламной площади он готов предоставить для размещения социальной рекламы.
Второй подкритерий - «размер доли социальной рекламы, размещаемой на безвозмездной основе» предполагает указание площади рекламных конструкций, на которых социальная реклама будет размещаться на безвозмездной основе. При этом не конкретизировано, включается ли предлагаемая по данному подкритерию площадь рекламных конструкций в показатели, заявленные по подкритерию №1, либо она предлагается дополнительно к объемам, заявленным по этому подкритерию.
Также системное толкование подкритериев №1 и №2 свидетельствует о том, что площадь, предложенная участником конкурса по подкритерию №1, будет предоставляться для размещения социальной рекламы за плату. Учитывая, что основным видом деятельности лица, осуществляющего эксплуатацию рекламных конструкций, является их предоставление для размещения рекламы, не имеет значения, какая (социальная или обычная) реклама будет размещаться на этих конструкциях при условии, что владелец рекламной конструкции будет получать за это установленную им плату.
Соответственно, участник, предложивший для размещения социальной рекламы по первому подкритерию 100% выставленных на торги рекламных конструкций, ничего не потеряет в плане финансовой выгоды от осуществления своей основной деятельности, но получит максимальное количество баллов по данному критерию и, кроме того, обременит организатора торгов обязанностью по размещению на платной основе социальной рекламы на всех рекламных конструкциях в течение периода действия договора на их размещение, заключенного по итогам конкурса.
Учитывая вышеизложенное, наличие подкритерия №1 представляется необоснованным и противоречащим целям проведения торгов на право установки и эксплуатации рекламных конструкций.
Подкритерий № 3 (размер доли социальной рекламы (рекламно-информационных материалов), изготовленной за счет средств участника конкурса) возлагает на участника конкурса обязанность указать количество рекламно-информационных материалов, которые будут изготовлены за его счет.
Порядок не содержит указаний о том, в какой форме необходимо представлять такое предложение, что именно должно включать предложение участника и как будут оцениваться заявки по этому подкритерию. Анализируемым подкритерием не указаны ни единицы измерения предложений участников, ни объем обязанностей, которые должен принять на себя участник, ни сроки выполнения работ. В этой связи данный подкритерий является абстрактным, а порядок оценки заявок в соответствии с данным подкритерием – непрозрачным и открытым для злоупотреблений со стороны организатора торгов.
Более того, наличие данного подкритерия свидетельствует о возложении на победителя конкурса обязанности выполнить работы (оказать услуги) для нужд органов местного самоуправления города Пятигорска на безвозмездной основе, что является попыткой уклонения от исполнения обязанностей осуществлять закупки товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Значимость критерия «предложения по размещению социальной рекламы» определена в размере 30% (при том, что значимость критерия «размер платы по договору» равна 40%).
Представляется, что соперничество по первому критерию конкурсного отбора (цене) должно иметь решающее значение для победы в конкурсе. Более того, комиссия приходит к выводу об отсутствии необходимости установления критерия № 3 (предложения по размещению социальной рекламы) как такового. В случае, если претенденты будут свободно соревноваться по ценовому критерию, предлагая более высокую плату за право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, организатор торгов в дальнейшем сможет на вырученные средства заказать размещение необходимого объема социальной рекламы у любого рекламораспространителя в удобной ему форме.
Согласно части 2 статьи 10 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, осуществляют закупки работ, услуг на производство и распространение социальной рекламы в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Соответственно, отбор исполнителей услуги по размещению социальной рекламы должен осуществляется в соответствии со специальными процедурами, предусмотренными законодательством Российской Федерации о контрактной системе.
Также согласно части 3 вышеуказанной статьи 10, заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций).
Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что утвердив рассмотренные критерии оценки заявок на участие в конкурсе и порядок оценки и сопоставления заявок по данным критериям, администрация города Пятигорска создала условия, при которых в случае проведения конкурса на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций конкуренция между участниками такого конкурса будет ограничена, что свидетельствует о признаках нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции – Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).
На основании вышеизложенного, комиссия Ставропольского УФАС России, руководствуясь статьями 23, 39, 40, 41, 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», приходит к выводу, что в действиях администрации г. Пятигорска имеет место нарушение части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Председатель Комиссии: Д.Н. Сапунов
Члены комиссии: И.Н. Гритчин
П.И. Радче
нко