База решений
и правовых актов

З А К Л Ю Ч Е Н И Е

об обстоятельствах дела № 026/01/11-2054/2021

 

10.02.2022 года                                                                                              г. Ставрополь

 

Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

Председатель Комиссии – <…>, заместитель руководителя Ставропольского УФАС России;

Члены Комиссии:

<…> – начальник отдела по борьбе с картелями Ставропольского УФАС России;

<…> – главный специалист-эксперт отдела по борьбе с картелями Ставропольского УФАС России.

Рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства № 026/01/11-2054/2021, возбужденное в отношении ООО «Дорсервис-09» (ИНН-0547008010, ОГРН-1090547000290) и ООО «Кочубей Автодор» (ИНН-0528011201, ОГРН-1100536000366) по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в заключении и реализации антиконкурентного сговора при участии в закупочных процедурах № 0318100043418000142 и 0318100043419000027, направленного на отказ от конкуренции между собой с целью заключения государственных контрактов с минимальным снижением.

На рассмотрение дела, осуществленного в том числе дистанционно с использованием системы «TrueConf», присутствовал представитель ООО «Кочубей Автодор» <…> (доверенность б/н от 27.09.2021 года).

Представители ООО «Дорсервис-09» на рассмотрении дела не прибыли. Было заявлено письменное ходатайство об отложении рассмотрения дела на другой срок в связи с болезнью руководителя и представителя.

Руководствуясь статьей 48.1 Федерального закона Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции),

 

У С Т А Н О В И Л А:

 

В Ставропольское УФАС России поступило поручение ФАС России (№ АЦ/47790-ДСП/21 от 10.06.2021 года) о рассмотрении материалов, указывающих на признаки нарушение антимонопольного законодательства ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» при совместном участии в закупочных процедурах. В том числе данным поручением Ставропольскому УФАС России переданы полномочия на проведение внеплановых проверок, а случае выявления признаков нарушения и на возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам анализа имеющейся информации на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru), информации предоставленной электронными торговыми площадками, интернет-провайдерами в отношении используемых IP-адресов, а также результатов внеплановых выездных проверок, установлены признаки заключения и реализации соглашения (картеля), запрещенного антимонопольным законодательством, между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» при совместном участии в закупках в электронной форме № 0318100043418000142 и № 0318100043419000027.

Указанные обстоятельства, согласно пунктов 1, 3, 5 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», послужили основанием для возбуждения дела о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Ставропольским УФАС России проведен анализ с целью полного, объективного, всестороннего исследования конкуренции на открытых аукционах в электронной форме, рассматриваемых в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства № 026/01/11-2054/2021.

Анализ проведен в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 года № 220 и зарегистрированным в Минюсте РФ 02.08.2010 года № 18026 (далее Порядок проведения анализа).

В соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», анализ состояния конкуренции включает:

- определение временного интервала исследования;

- определение предмета торгов;

- определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах.

В целях анализа состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации использованы материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 026/01/11-2054/2021, данные, полученные от операторов электронных торговых площадок, и информация, полученная с официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru).

Согласно пункта 2.1 Порядка проведения анализа, временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка.

В связи с тем, что нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» выявлено при проведении аукционов, то за временной интервал исследования берётся период проведения аукционов. Временной интервал по каждому из рассматриваемых аукционов определен с даты опубликования извещения о проведении электронного аукциона до даты заключения контракта.

Объект закупки определяется исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки, определенной с учетом положений статьи 13 Закона о контрактной системе, и установленных в соответствии со статьей 19 Закона о контрактной системе требований к закупаемому заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

Предмет торгов по каждому из рассматриваемых аукционов определен в соответствии с предметом закупки.

В соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа, в состав хозяйствующих субъектов включаются субъекты, участвующие в торгах либо отказавшиеся от участия в торгах, но соответствующие требованиям к участникам торгов.

Единственным покупателем для каждого аукциона является заказчик.

Продавцами на первом этапе аукциона могут быть любые хозяйствующие субъекты, кроме зарегистрированных в офшорных зонах.

Все участники аукциона, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, предусмотренным аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, то есть все участники являются между собой конкурентами на право заключения государственного (муниципального) контракта.

Состав участников аукциона определён, как состав хозяйствующих субъектов, которые принимали участие в электронных аукционах и чьи заявки не были отклонены (по 1-м частям).

Состав хозяйствующих субъектов по каждому из рассматриваемых аукционов определен в соответствии с документацией аукциона и данными, представленными операторами электронных торговых площадок.

Верховный Суд Российской Федерации в Решении от 22.05.2017 года № АКПИ17-182 подтвердил законность положений пункта 10.9 Приказа № 220, предусматривающих специальный порядок проведения анализа состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дел о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Изложенное свидетельствует, что предметом анализа по делам о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не может являться товарный рынок, поскольку правонарушение совершается не на товарном рынке, а на торгах.

Таким образом, на вышеуказанных электронных аукционах конкурентами являются только участники данной конкретной закупки. Иные лица, не входящие в сговор, отсутствуют.

 

В ходе рассмотрения дела от сторон поступили следующие пояснения:

1) От ООО «Дорсервис-09» поступили письменные пояснения, а также дополнения к ним, в которых общество отрицает участие в антиконкурентном сговоре. Действия ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» не ограничили конкуренцию, так как не ущемили интересов третьих лиц. Закупки являлись нерентабельными, снижение более чем на 1% от начальной цены экономически не выгодно. Минимальное снижение является обычным для аналогичных закупок, проводимых ФКУ Упрдор «Каспий». Пассивное поведение участников само по себе не свидетельствует о заключении антиконкурентного сговора, что указано в части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Использование одного IP-адреса объясняется тем, что общества арендуют помещения в одном здании. Минимальный интервал между подачей заявок объясняется тем, что заявки подавались в конце последнего рабочего дня до окончания срока на подачу заявок. Трёхлетний срок, установленный статьёй 41.1 Закона о защите конкуренции, по закупке № 0318100043418000142 истёк. По закупке № 0318100043419000027 общество заключило договор субподряда с ООО «Кочубей Автодор», как с субъектом малого предпринимательства. Договор субподряда заключен также на основании того, что заказчик потребовал досрочно выполнить контракт (за один год, а не за два), а производственная база ООО «Кочубей Автодор» находится вблизи от строящегося объекта и другие хозяйствующие субъекты, которые могут выполнить такие работы на территории расположения объекта капитального строительства, отсутствуют. При подаче заявок и ценовых предложений на закупку № 0318100043419000027 участники использовали различные IP-адреса. Исследование состояния конкуренции проведенное Ставропольским УФАС России является неполным и противоречит требованиям, установленным Приказом ФАС России от 28.04.2010 года № 220.

 

2) От ООО «Кочубей Автодор» поступили письменные пояснения, а также дополнения к ним, в которых общество отрицает участие в антиконкурентном сговоре. Закупки являлись нерентабельными, снижение более чем на 1% от начальной цены экономически не выгодно. Минимальный интервал между подачей заявок объясняется тем, что заявки подавались в конце последнего рабочего дня до окончания срока на подачу заявок. Производственная база ООО «Кочубей Автодор» находится вблизи от строящегося объекта по закупке № 0318100043418000142, а другие хозяйствующие субъекты, которые могут выполнить такие работы на территории расположения объекта капитального строительства, отсутствуют. Трёхлетний срок, установленный статьёй 41.1 Закона о защите конкуренции, по закупке № 0318100043418000142 истёк. Ценовое предложение на закупку № 0318100043419000027 не было подано потому, что по состоянию на 08.04.2019 года, общество уже практически законтрактовало все имеющиеся производственные мощности на 2019 год. Заключение договоров субподряда в 2018 и 2019 годах обусловлено расположением участка автомобильной дороги, на которой будут выполняться работы, а также наличием у общества специальных машин и механизмов.

 

Рассмотрев имеющиеся материалы дела, Комиссией установлено следующее.

В Ставропольское УФАС России поступило поручение ФАС России (№ АЦ/47790-ДСП/21 от 10.06.2021 года) о рассмотрении материалов, указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства ООО «Дорсервис-09» (ИНН-0547008010) и ООО «Кочубей Автодор» (ИНН-0528011201) при совместном участии в закупочных процедурах. В том числе данным поручением Ставропольскому УФАС России переданы полномочия на проведение внеплановых проверок, а случае выявления признаков нарушения и на возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам анализа имеющейся информации на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/), информации предоставленной электронными торговыми площадками, интернет-провайдерами в отношении используемых IP-адресов, установлены признаки заключения соглашения (картеля), запрещенного антимонопольным законодательством между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» при совместном участии в закупках в электронной форме:

1) Закупка № 0318100043418000142 «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-215 Астрахань-Кочубей-Кизляр-Махачкала, км 266+000 - 281+000 в Республике Дагестан». Дата публикации извещения: 26.07.2018 года. Начальная цена контракта: 880 824 473,00 руб.

№ п/п	Участники, допущенные по 1 части заявки	Дата подачи заявки	IP-адрес подачи заявки	Ценовое предложение, руб.	IP-адрес подачи ценового предложения	Снижение от НМЦК, %	Статус заявки
1	ООО «Дорсервис-09»	2018-08-10 16:34:47	<…>	-	-	-	Соответствует по части 1
2	ООО «Кочубей Автодор»	2018-08-10 16:40:30	<…>	876 420 350,63	<…>	0,50	Соответствует по части 2

До участия в закупке было допущено 2 участника: ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор». Заявки участников были поданы 10.08.2018 года с одного IP-адреса – <…>, с интервалом в 6 минут.

В ходе проведения аукциона от ООО «Кочубей Автодор» поступило единственное ценовое предложение о снижении начальной цены на 0,5%. ООО «Дорсервис-09» ценовых предложений не подавал.

Провайдер АО «Электросвязь» в своём ответе указал, что IP-адрес – <…> принадлежит ООО «Дорсервис-09» и предоставлялся по адресу: г. Махачкала, ул. Агасиева, 1. Юридическим адресом ООО «Кочубей Автодор» также является данный адрес.

По итогам закупки победителем признано ООО «Кочубей Автодор». Заключен государственный контракт № 6/18/КРАД от 14.09.2018 года на сумму 876 420 350,63 руб.

По итогам дополнительных соглашений сумма контракта была снижена и составила 875 799 304,50 руб.

Кроме того, 10.10.2019 года между ООО «Кочубей Автодор» и «Дорсервис-09» был заключен договор субподряда на сумму 8 325 536,00 руб.

 

2) Закупка № 0318100043419000027 «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-215 Астрахань-Кочубей-Кизляр-Махачкала на участке км 212+776-км 229+000, Республика Дагестан». Дата публикации извещения: 28.02.2019 года. Начальная цена контракта: 585 808 938,00 руб.

№ п/п	Участники, допущенные по 1 части заявки	Дата подачи заявки	IP-адрес подачи заявки	Ценовое предложение, руб.	IP-адрес подачи ценового предложения	Снижение от НМЦК, %	Статус заявки
1	ООО «Дорсервис-09»	29.03.2019 14:49	<…>	582 879 893,31	<…>	0,50	Соответствует по части 2
2	ООО «Кочубей Автодор»	02.04.2019 20:34	<…>	-	-	-	Соответствует по части 1

До участия в закупке было допущено 2 участника: ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор».

В ходе проведения аукциона от ООО «Дорсервис-09» поступило единственное ценовое предложение о снижении начальной цены на 0,5%. ООО «Кочубей Автодор» ценовых предложений не подавал.

По итогам закупки победителем признано ООО «Дорсервис-09». Заключен государственный контракт № 2/19/КРАД от 26.04.2019 года на сумму 582 879 893,31 руб.

14.05.2019 года между «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» был заключен договор субподряда № 2/19/КРАД/1 на сумму 179 488 210,00 руб. (30% от суммы заключенного контракта).

 

Признаки заключения соглашения (картеля), запрещенного антимонопольным законодательством между вышеуказанными организациями ограничивающего конкуренцию при участии в проводимых закупках, реализация которого привела к поддержанию цен при участии в закупках подтверждаются в соответствии с Разъяснением № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 года № 3) следующими косвенными доказательствами:

- Заявки на участие в аукционе подаются из числа указанных лиц с использованием общей инфраструктуры (одних IP-адресов);

- Отсутствует экономическое обоснование поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли. Это подтверждается тем, что первый из участников подает предложение о снижение цены контракта на 0,5%, а второй участник ценовых предложений не подает;

- Победителем аукциона признается участник с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта 0,5%;

- Ценовые предложения подаются с использованием общей инфраструктуры (одних IP-адресов).

Вышеуказанное в совокупности свидетельствовало о том, что ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», которые являются конкурентами на данном товарном рынке, заранее могли прийти к заключению между собой соглашения (картеля) ограничивающего конкуренцию при участии в закупках, реализация которого привела к поддержанию цен при участии в закупках, что в свою очередь привело к заключению контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», согласование хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке является одним из признаков ограничения конкуренции.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

С учетом вышеизложенного, с целью сбора дополнительных доказательств, в том числе прямых, во исполнение поручения ФАС России от 11.08.2021 года № 22/67203/21 и на основании приказа Ставропольского УФАС России от 25.08.2021 года № 1253, Ставропольским УФАС России совместно с ГУ МВД России по СКФО была проведена внеплановая выездная проверка ООО «Дорсервис-09» (Адрес фактического местонахождения: 367015, Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Агасиева, 1).

По результатам был составлен Акт проверки № 987 от 10.09.2021 года, согласно которого, по указанному адресу находится четырехэтажное офисное здание.

На первом этаже занимают помещения сотрудники ООО «Кочубей Автодор». На втором этаже, в трех кабинетах, расположена бухгалтерия ООО «Дорсервис-09». На четвертом этаже расположен кабинет генерального директора ООО «Дорсервис-09».

На рабочем столе главного бухгалтера ООО «Дорсервис-09» имелись документы (договора субподряда, акты выполненных работ, счета-фактуры и т.д.), свидетельствующие о взаимодействии ООО «Дорсервис-09» с ООО «Кочубей Автодор».

Также, на основании приказа Дагестанского УФАС России от 25.08.2021 года № 88, Дагестанским УФАС России была проведена внеплановая выездная проверка ООО «Кочубей Автодор» (Адрес фактического местонахождения: 367015, Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Агасиева, 1).

По результатам был составлен Акт проверки № 36 от 13.09.2021 года, согласно которого установлено, что ООО «Кочубей Автодор» располагается в помещениях первого этажа здания, а второй этаж и последующие заняты ООО «Дорсервис-09», где находятся сотрудники ООО «Дорсервис-09», занимающиеся деятельностью, относящейся к закупкам товаров работ и услуг в рамках Закона № 44-ФЗ, бухгалтерия ООО «Дорсервис-09» и другие отделы. ООО «Кочубей Автодор» на 1-м этаже занимает 2 смежных кабинета, в которых находится 6 рабочих мест. Обнаружены документы, указывающие на продолжительное взаимодействие ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09»:

По результатам осмотра помещения обнаружены оригиналы договоров субподряда между ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09»:

- договор субподряда № 2-СИС от 23.07.2018 года (цена контракта 442 013,00 руб.),

- договор субподряда № 4 от 29.06.2018 года (цена контракта 6 294 690,00 руб.),

- договор субподряда № 5 от 29.06.2018 года (цена контракта 32 270 237,00 руб.).

Счета на оплату, акты оказания услуг, справки между ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09»:

- акт оценки оказанных услуг за период с 01.11.2018 года по 30.11.2018 года, подписанные и заверенные печатью ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 года);

- справка о стоимости оказанных услуг № 5 за период ноября 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 26 891 865,00 руб.;

- счет на оплату № 159 от 30.11.2018 года в сумме 5 378 373,00 руб. (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 года);

- акт оказанных услуг № 1 от 31.07.2018 года по субподрядному договору № 4 от 29.06.2018 года за июль 2018 года;

- справка о стоимости оказанных услуг № 1 за июль 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 4 218 019 руб.;

- счет на оплату № 107 от 31.07.2018 года в сумме 4 218 019,00 руб. (по субподрядному договору № 4 от 29.06.2018 года);

- акт оказанных услуг № 1 от 31.07.2018 года по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 года за июль 2018 года;

- справка о стоимости оказанных услуг № 1 за июль 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 5 378 373,00 руб.;

- счет на оплату № 108 от 31.07.2018 года в сумме 5 378 373,00 руб. (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 года);

- акт оказанных услуг № 2 от 31.08.2018 года по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 года за август 2018 года;

- справка о стоимости оказанных услуг № 2 за август 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 10 756 746,00 руб.;

- счет на оплату № б/н от 31.08.2018 года в сумме 5 378 373,00 руб. (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 года);

- акт оказанных услуг № 3 от 30.09.2018 года по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 года за август 2018 года;

- справка о стоимости оказанных услуг № 3 за сентябрь 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 16 135 119,00 руб.;

- счет на оплату № 124 от 30.09.2018 года в сумме 5 378 373,00 р. (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 года);

- акт оказанных услуг № 4 от 31.10.2018 года по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 года за сентябрь 2018 года;

- справка о стоимости оказанных услуг № 4 за октябрь 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 20 693 062,00 руб.;

- счет на оплату № 143 от 31.10.2018 года в сумме 5 378 373,00 руб. (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 года).

На рабочих компьютерах бухгалтера обнаружены карточки счетов 60 и 62 за 2018-2019 годы с ООО «Дорсервис-09» о поступлении и о списании материальных запасов, а также о денежных переводах согласно договорам, актам, товарным накладным и УПД. Обнаружены договора с ООО «Дорсервис-09» № 1/19/ШПО от 25.07.2019 года на выполнение работ из материалов Заказчика по распределению вяжущего и черного щебня на асфальтобетонное покрытие битумощебнераспределителем Чипсиллер-41 на сумму 5 438 160,00 руб., субподрядный договор № 4 от 29.06.2018 года на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования Федерального значения на сумму 6 294 690,00 руб. Так же обнаружены документы в формате Microsoft Word и Microsoft Excel, подтверждающие договорные отношение ООО «Дорсервис-09» с другими хозяйствующими субъектами.

В ходе исследования электронного почтового ящика с адресом kohavtodor@mail.ru с общего компьютера ООО «Кочубей Автодор», были выявлены обстоятельства, указывающие на ведение общей хозяйственной деятельности между ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09»:

1) ООО «Кочубей Автодор», с электронного адреса kohavtodor@mail.ru, 20.08.2019 года в 10:35 направляет письмо <…> (mkharchenko@dm-corp.ru) с темой «Fwd: реквизиты Дорсервис-09.pdf» с текстом «Просим выставить счет по реквизитам на 8000 м² доставку на склад в Республику Дагестан, Тарумовский район, с. Кочубей». Приложением к письму были реквизиты ООО «Дорсервис-09».

<…> (ООО «Корпорация ДМ»), с электронного адреса mkharchenko@dm-corp.ru, 20.08.2019 года в 14:50 направляет письмо на адрес электронной почты ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой «Fwd: ООО ДОРСЕРВИС-09, договор, спец-я № 1, Счет на оплату № 304 от 20 августа 2019г.pdf». В приложении к указанному письму был договор поставки № 70/19 от 20.08.2019 года, подписанный ООО «Корпорация ДМ». Контрагентом является ООО «Дорсервис-09» и счет на оплату № 304 от 20.08.2019 года, согласно которому ООО «Досервис-09» покупает товар «Георешетка ССНП 50/50 (400) ХАЙВЕЙ» на сумму 366 400,00 руб.

<…> (ООО «Корпорация ДМ»), с электронного адреса mkharchenko@dm-corp.ru, 12.09.2019 года в 14:32 направляет письмо на адрес электронной почты ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой «Fwd: Re: Выставь счет». В Приложении к письму Счет на оплату № 376 от 12 сентября 2019г., согласно которому ООО «Досервис-09» покупает товар «Георешетка ССНП 50/50 (400) ХАЙВЕЙ» на сумму 187 480,00 рублей.

Учитывая, что производственная база ООО «Кочубей Автодор» находится в с. Кочубей Тарумовского района Республики Дагестан, а ООО «Дорсервис-09» не имеет подразделений в с. Кочубей, Комиссия приходит к выводу, что указанный товар был заказан ООО «Кочубей Автодор», используя средства ООО «Дорсервис-09», для собственных нужд, что в свою очередь указывает на прочную связь между этими организациями.

 

2) ФКУ Упдор «Каспий» ЦУП (cup480692@mail.ru) 06.02.2019 года в 17:16 направляет письмо ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с письмом от 05.02.2019 года № 03/387 и Протоколом рабочего совещания № 1, прошедшего 04.09.2019 года в г. Астрахань. Согласно указанному Протоколу представителем ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» был <…>.

<…> является сотрудником ООО «Кочубей Автодор» на должности диспетчера (согласно списку сотрудников ООО «Кочубей Автодор», не имеющих ВО по состоянию на 01.02.2020 года (расположение: ооо кочубейавтодор\Сотрудник Мобилизационная подготовка\документы\Списки)).

Изложенное свидетельствует о прочной связи между организациями.

 

3) Диспетчер ООО «Дорсервис-09» (dispatcher@drs09.ru) 21.05.2021 года в 11:37 направил письмо <…> ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой: «ответ на предписания № 22 от 21.05.32021 г.». Приложением к указанному письму был документ в формате doc., с названием «ответ филиалу на предписание по примыканию на км 471 460 справа». Изучив указанный документ установлено, что диспетчером ООО «Дорсервис-09» направлен документ составленный на официальном бланке ООО «Кочубей Автодор» с ответом на предписание филиала ФКУ Упрдор «Кавказ» в г. Махачкала, выданного ООО «Кочубей Автодор».

 

4)    Диспетчер ООО «Дорсервис-09» (dispatcher@drs09.ru) 02.06.2021 года в 11:20 направил письмо Патимат ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой: «Письмо главе МО г. Махачкала по ОБДД на ФАД Р-215.doc». Приложением к указанному письму был документ в формате doc., с названием «Письмо главе МО г. Махачкала по ОБДД на ФАД Р-215». Изучив указанный документ установлено, что диспетчером ООО «Дорсервис-09» направлен документ, составленный на официальном бланке ООО «Кочубей Автодор», адресованный Главе муниципального образования ГО «город Махачкала» <…> по вопросу организации свалок ТБО вдоль дороги Р-215 «Астрахань-Кочубей-Кизляр-Махачкала» и вывоза на городскую свалку.

5) Диспетчер ООО «Дорсервис-09» (dispatcher@drs09.ru) 24.06.2021 года в 14:10 направил письмо <…> ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой: «Письмо начальнику УГИБДД г. Махачкала по ОБДД на ФАД Р-215.doc». Приложением к указанному письму был документ в формате doc., с названием «Письмо начальнику УГИБДД г. Махачкала по ОБДД на ФАД Р-215». Изучив указанный документ установлено, что диспетчером ООО «Дорсервис-09» направлен документ, составленный на официальном бланке ООО «Кочубей Автодор», адресованный Начальнику УГИБДД МВД по РД полковнику полиции <…> по вопросу обеспечения безопасности дорожного движения на участке дороги Р-215 «Астрахань-Кочубей-Кизляр-Махачкала».

 

6) Диспетчер ООО «Дорсервис-09» (dispatcher@drs09.ru) 18.08.2021 года в 08:37 направил письмо <…> ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой: «ответ на поручение 515/мм от 19.07.2021 года по учету ДТП» с текстом «Валентина доброе утро, нужно будет распечатать и отдать на подпись директору <…>. Приложение к ответу готово и направлено на согласование к госинспектору дорожного надзора полка ДПС ГИБДД МВД по РД». Приложением к указанному письму был документ в формате xlsx., с названием «мероприятия очаги ДТП за июль месяц 2021г. 2021г. Р-215» и документ в формате doc., с названием «ответ на поручение 515 ММ от 19.07.2021г. Кочубей автодор». Изучив последний документ установлено, что диспетчером ООО «Дорсервис-09» направлен документ, составленный на официальном бланке ООО «Кочубей Автодор», адресованный директору филиала ФКУ Упрдор «Кавказ» в г. Махачкала <…> с ответом на поручение от 19.07.2021 года № 515/мм.

 

7) Диспетчер ООО «Дорсервис-09» (dispatcher@drs09.ru) 15.06.2021 года в 10:09 направил письмо <…> ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой: «письмо для подписи и отправки в филиал». Приложением к указанному письму был документ в формате jpg., с названием «IMG_0001». Изучив указанный документ установлено, что диспетчером ООО «Дорсервис-09» направлен документ, составленный на официальном бланке ООО «Кочубей Автодор», адресованный директору филиала ФКУ Упрдор «Кавказ» в г. Махачкала <…> с просьбой об оказании содействия в ликвидации причин подтопления полотна дороги А-167 «Кочубей-Нефтекумск-Зеленокумск-Минеральные воды».

 

8)    Департамент продаж ООО «Евробитум» (sales@eurobitum.ru) 08.10.2018 года в 16:19 на адрес kohavtodor@mail.ru было направлено письмо с темой «Письмо о задолженности Дорсервис-09».

 

9)    Филиал ФКУ Упрдор в РД (upr_v_rd@mail.ru) 22.11.2019 года в 09:05 направляет письмо в адрес ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой «Fwd: Срочно!!! Протокол для Дорсервис-09.pdf» приложением к которому было протокол технического совета без номера и даты, с подписью <…>.

 

Вышеуказанные письма свидетельствует о совместной работе двух хозяйствующих обществ, являющихся конкурентами между собой.

 

Конкурентные отношения, которые подразумевают ценовую состязательность и конкурентную борьбу между участниками указанных закупок, направленную на снижение цены контракта, заменены сознательным объединением действий до начала торгов, приведшие к заключению государственных контрактов с минимальным понижением цены, а также последующим заключением договоров субподряда между участниками. Целью проведения открытых аукционов на право заключения государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг является экономия бюджетных средств. Действия вышеуказанных участников, отказавшихся от соперничества, противоречат целям и миссии Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Под проведением торгов подразумевается состязательность хозяйствующих субъектов. Любое нарушение предусмотренной процедуры и тем более заключение участниками торгов соглашения, препятствующего выявлению реальной цены, по которой субъекты рынка готовы заключить государственный контракт, не может не влиять на конкуренцию.

Действия, продемонстрированные хозяйствующими субъектами, были направлены на заключение государственных контрактов с минимальным понижением цены. Подобная синхронность возможна только в случае, если действия каждого хозяйствующего субъекта заранее известны другому.

Наличие устойчивых связей между указанными обществами. Их участие в электронных аукционах в качестве формальных конкурентов, намеренное поведение каждого общества на торгах с целью достижения определенной цели (поддержания максимально высокой цены на торгах), их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, свидетельствует о заключении и реализации между ними антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен в аукционах.

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», являясь конкурентами при проведении вышеуказанных закупочных процедур, заранее согласовали своё поведение при проведении указанных аукционов, что в свою очередь позволило каждому из них выиграть свой аукцион с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта до 0,5%.

Нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются действия участников конкретных закупочных процедур, выраженные в сознательном отказе от конкуренции друг с другом с целью заключения контракта с минимальным снижением одним из участников. Согласно Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 года № 9966/10, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Таким образом, требования, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий (ограничения прав третьих лиц или получения выгоды от участия в сговоре).

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 года, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Согласно части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров.

Комиссией установлено, что когда в аналогичной закупке (ремонт и содержание дорог) имелся иной участник, не состоящий в сговоре, ответчики вступали с ним конкурентного состязание, в результате чего контракт заключался на сумму существенно ниже начальной (максимальной) цены. Например, закупки №№ 0803200014719000248 на 17,50%, 0803200014719000289 на 26,50%, 0803200014720000021 на 21,50%, 0803200014720000023 на 22,50%, 0803200014720000040 на 28,50%, 0803200014720000060 на 26,50%, 0803200014720000070 на 25,00%, 0803200014720000071 на 17,00%, 0803200014720000074 на 10,00%, 0803200014720000189 на 25,00%, 0803200014720000197 на 24,50%, 0803600027420000009 на 25,50%, 0321100019420000038 на 25,50%, 0803200014721000046 на 25,00%, 0803200014721000063 на 27,00% и т.д.

Данные закупки проводились на аналогичных товарных рынках (ремонт и содержание дорог), то есть предмет торгов был аналогичен закупкам, которые являются предметом рассмотрения настоящего дела.

 

Согласно пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, только самостоятельными действиями независимых хозяйствующих субъектов и формируется здоровая конкурентная среда.  

Согласно пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке является ограничением конкуренции (запрещено требованиями настоящего закона).

Учитывая вышеизложенное, сознательный отказ хозяйствующих субъектов от конкуренции друг с другом отрицательно сказывается на состояние конкурентной среды.

Следовательно, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в виде заключением государственных контрактов с минимальным снижением.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно части 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Учитывая результаты внеплановых выездных проверок, а также руководствуясь Разъяснениями № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 года № 3), Ставропольским УФАС России установлен ряд прямых и косвенных доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно:

1) ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» не конкурируют между собой при проведении торгов.

2) Фактическое расположение ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» по одному и тому же адресу: г. Махачкала, ул. Агасиева, 1.

3) ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» использовали общую инфраструктуру для участия в закупках (IP-адрес – <…>).

4) Наличие договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», заключенных в рамках исполнения контрактов по результатам аукционов, являющихся предметом рассмотрения настоящего дела.

5) Наличие множества договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» как до вышеуказанных аукционов, так и после.

6) Наличие множества взаиморасчетов между участниками соглашения.

7) Использование одного адреса электронной почты (kohavtodor@mail.ru) – официального адреса электронной почты ООО «Кочубей Автодор».

8) ООО «Дорсервис-09» готовит письма и ответы на бланках и для нужд ООО «Кочубей Автодор».

9) Закупка ООО «Дорсервис-09» за счет собственных средств материалов для нужд ООО «Кочубей Автодор».

10) ООО «Дорсервис-09» выдавал документы сотруднику ООО «Кочубей Автодор» – <…> на представление интересов на совещании у заказчика.

С учётом правовой позиции, указанной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016 года), вышеуказанные доказательства должны оцениваться в совокупности как друг с другом, так и с иными обстоятельствами.

Таким образом, имеется большое количество как косвенных, так и прямых доказательств, совокупность которых свидетельствует о признаках заключения и реализации устного соглашения, направленного на отказ от конкуренции друг с другом при участии в закупках с целью заключения контрактов с минимальным снижением от начальной цены.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 года). При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.

Согласно части 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке. Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Согласно Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 года № 9966/10, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Таким образом, требования, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий (ограничения прав третьих лиц или получения выгоды от участия в сговоре).

Действия участников торгов, выражающиеся в сознательном отказе о конкуренции между собой и использованием общей инфраструктуры (одного или нескольких периодически повторяющихся IP-адресов), правомерно квалифицируются именно как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (сговор) и подтверждаются имеющейся судебной практикой:

- Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.12.2021 года по делу № А63-1102/2021,

- Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.10.2021 года по делу № А63-18841/2020,

- Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.07.2021 года по делу № А63-4320/2020,

- Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.12.2020 года по делу № А63-18368/2019,

- Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.05.2019 года по делу № А63-7245/2018,

- Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.05.2017 года по делу № А20-3191/2016,

- Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.02.2017 года по делу № А20-3765/2015,

- Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.12.2015 года по делу № А53-15285/2015,

- Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.11.2015 года по делу № А18-541/2014,

а также множественной практикой других окружных арбитражных судов.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 года, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Данные выводы подтверждаются имеющейся судебной практикой. Например №№ А40-267176/2018 от 21.08.2019 года, А40-253778/2018 от 10.02.2020 года, А18-541/2014 от 16.11.2015 года, А53-15285/2015 от 29.12.2015 года, А20-3765/2015 от 17.02.2017 года, А20-3191/2016 от 30.05.2017 года, А63-7245/2018 от 16.05.2019 года, А40-144066/18-79-1627 от 16.08.2019 года, А40-159280/18 от 28.05.2019 года, А40-181335/18-92-2087 от 17.05.2019 года, А40-124258/2018 от 18.03.2019 года, А40-46901/2018 от 06.03.2019 года, А40-100706/18 от 06.03.2019 года, А40-88709/2018 от 13.02.2019 года, А40-69793/17-120-524 от 29.12.2018 года, А27-21305/2018 от 20.01.2020 года, А26-13522/2018 от 19.11.2019 года, А70-1188/2019 от 16.09.2019 года, А16-972/2018 от 03.09.2019 года, А50-25071/2018 от 13.03.2019 года, А40-208368/18-84-1301 от 26.02.2019 года, А40-185922/2017 от 11.09.2018 года, А47-6633/2017 от 20.08.2018 года, А69-2132/2015 от 27.06.2017 года, А29-4623/2018 от 18.04.2019 года, А79-3330/2015 от 02.03.2016 года, А04-1460/2019 от 23.01.2020 года, А40-56518/2019 от 03.06.2020 года, А40-46834/2019 от 21.05.2020 года, А40-107482/19-149-942 от 27.01.2020 года, А40-64541/2019 от 22.01.2020 года, А40-285879/2018 от 22.01.2020 года, А40-277036/2018 от 21.01.2020 года, А40-178109/2018 от 08.11.2019 года, А40-273219/2018 от 18.09.2019 года, А40-262625/18-121-2800 от 17.09.2019 года, А40-208369/2018 от 06.09.2019 года.

Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел. Аналогичный вывод делает множественная судебная практика, в частности Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.07.2020 года по делу № А40-175855/2016, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.02.2019 года по делу № А40-88709/2018, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.08.2018 года по делу № А40-255914/17, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2018 года по делу № А40-175855/2016, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 05.08.2019 года по делу № А06-3333/2018, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.05.2020 года по делу № А21-12627/2019 и др.

По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции, антиконкурентное соглашение не предполагает обязательное согласование его участниками конкретных торгов, участие в которых предполагается, обязательную определенность относительно их формы (способа проведения торгов), количества, места и времени их проведения, а также выбор заранее той или иной стратегии поведения. Антиконкурентное соглашение при необязательности письменной формы допускает устную согласованность действий его участников по факту оценки конкретной ситуации на торгах, конкретного состава участников, который заранее не известен никому. При этом для сторон антиконкурентного соглашения может быть исключена потребность в каждом конкретном случае (по каждым торгам) дополнительно согласовывать участие в них в том или ином составе и (или) в полном составе. Общее антиконкурентное соглашение на относительную перспективу не требует дополнительных соглашений и само по себе является «рамочным», но при этом более противоправным и посягающим на охраняемую законом конкурентную среду (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2020 года по делу № А40-252379/2018. Определением Верховного Суда РФ от 09.09.2020 по делу № А40-252379/2018 отказано в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

С учетом того, что эпизоды противоправных действий ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» совершались на протяжении длительного периода времени (2018-2019 годы), антиконкурентный сговор является длящимся.

 

Рассмотрев доводы ООО «Дорсервис-09», Комиссия приходит к следующим выводам.

1) Довод о том, что действия ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» не ограничили конкуренцию, так как не ущемили интересов третьих лиц, Комиссией отклоняется.

Согласно части 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке. Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

Материалами дела подтверждается, что участники картеля являются конкурентами при участии в закупках № 0318100043418000142 и 0318100043419000027 (анализ состояния конкуренции имеется в материалах дела), а предмет их стратегии запрещен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Иные обстоятельства (рентабельность закупки, ущемление интересов третьих лиц, выгода каждого участника о реализации картеля и др.) не входит в предмет доказывания по такого рода делам.

 

2) Довод о том, что закупки являлись нерентабельными и снижение более чем на 1% от начальной цены экономически не выгодно, Комиссией отклоняется.

Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел. Аналогичный вывод делает множественная судебная практика, в частности: Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25.05.2021 года по делу № А65-2362/2020, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.05.2021 года по делу № А79-9125/2019, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.11.2020 года по делу № А79-4438/2019, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.07.2020 года по делу № А40-175855/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.05.2020 года по делу № А21-12627/2019, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.11.2019 года по делу № А07-30554/2018, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 05.08.2019 года по делу № А06-3333/2018, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.02.2019 года по делу № А40-88709/2018, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.08.2018 года по делу № А40-255914/17, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2018 года по делу № А40-175855/2016 и др.

 

3) Довод о том, что минимальное снижение является обычным для аналогичных закупок, проводимых ФКУ Упрдор «Каспий», Комиссией отклоняется.

Предметом закупок № 0318100043418000142 и 0318100043419000027 является «Ремонт и содержание автомобильных дорог». Ежемесячно объявляется большое количество закупок с аналогичным предметом торгов. Таким образом, позиция общества о том, что необходимо анализировать только закупки, проводимые ФКУ Упрдор «Каспий», Комиссией признаётся нецелесообразной.

Кроме того, Комиссией установлено, что когда в аналогичной закупке имелся иной участник, не состоящий в сговоре, ответчики вступали с ним конкурентное состязание, в результате чего контракт заключался на сумму существенно ниже начальной (максимальной) цены. Например, закупки №№ 0803200014719000248 на 17,50%, 0803200014719000289 на 26,50%, 0803200014720000021 на 21,50%, 0803200014720000023 на 22,50%, 0803200014720000040 на 28,50%, 0803200014720000060 на 26,50%, 0803200014720000070 на 25,00%, 0803200014720000071 на 17,00%, 0803200014720000074 на 10,00%, 0803200014720000189 на 25,00%, 0803200014720000197 на 24,50%, 0803600027420000009 на 25,50%, 0321100019420000038 на 25,50%, 0803200014721000046 на 25,00%, 0803200014721000063 на 27,00% и т.д.

Данные закупки проводились на аналогичных товарных рынках (ремонт и содержание дорог), то есть предмет торгов был аналогичен закупкам, которые являются предметом рассмотрения настоящего дела.

 

4) Относительно довода, что пассивное поведение участников само по себе не свидетельствует о заключении антиконкурентного сговора, что указано в части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», Комиссия отмечает следующее.

Данное обстоятельство является косвенным доказательством и должно оцениваться только в совокупности с иными установленными обстоятельствами и доказательствами, о чём прямо указано в той же части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

 

5) Относительно довода, что использование одного IP-адреса объясняется тем, что общества арендуют помещения в одном здании, Комиссия отмечает следующее.

Данное обстоятельство является косвенным доказательством и должно оцениваться только в совокупности с иными установленными обстоятельствами и доказательствами, о чём прямо указано в той же части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

 

6) Относительно довода, что минимальный интервал между подачей заявок на закупку № 0318100043418000142 объясняется тем, что заявки подавались в конце последнего рабочего дня до окончания срока на подачу заявок, Комиссия отмечает следующее.

Данное обстоятельство является косвенным доказательством и должно оцениваться только в совокупности с иными установленными обстоятельствами и доказательствами, о чём прямо указано в той же части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

 

7) Довод о том, что трёхлетний срок, установленный статьёй 41.1 Закона о защите конкуренции, по закупке № 0318100043418000142 истёк, Комиссией признается обоснованным.

 

8) Довод о том, что по закупке № 0318100043419000027 общество заключило договор субподряда с ООО «Кочубей Автодор» исключительно на основании того, что заказчик потребовал досрочно выполнить контракт (за один год, а не за два), а производственная база ООО «Кочубей Автодор» находится вблизи от строящегося объекта и другие хозяйствующие субъекты, которые могут выполнить такие работы на территории расположения объекта капитального строительства, отсутствуют, Комиссией отклоняется.

Согласно требованиям аукционной документации, в соответствии с частями 5 и 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, Подрядчик, не являющейся субъектом малого предпринимательства, обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства. Объем такого привлечения должен составлять 30% от цены контракта.

ООО «Дорсервис-09» письменно пояснило, что не является субъектом малого предпринимательства, а ООО «Кочубей Автодор» является субъектом малого предпринимательства.

14.05.2019 года между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» заключен договор субподряда № 2/19/КРАД/1 на сумму 179 488 210,00 руб., что составляет 30% от суммы заключенного контракта. Срок выполнения работ: 2019 и 2020 год, то есть на 2 года.

Таким образом, утверждение ООО «Дорсервис-09» о том, что договор субподряда заключен исключительно после требования заказчика досрочно выполнить контракт (за один год, а не за два), опровергается действиями общества и материалами дела.

 

9) Относительно довода, что при подаче заявок и ценовых предложений на закупку № 0318100043419000027 участники использовали различные IP-адреса, Комиссия отмечает следующее.

Ставропольское УФАС России и не утверждает обратного.

Один IP-адрес – <…> ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» использовали при участии в закупке № 0318100043418000142. Данное обстоятельство позволило определить адрес фактического расположения обществ и провести внеплановые выездные проверки, результаты которых, в том числе, и послужили основанием для возбуждения настоящего дела.

 

10) Довод, что исследование состояния конкуренции, проведенное Ставропольским УФАС России, является неполным и противоречит требованиям, установленным Приказом ФАС России от 28.04.2010 года № 220, Комиссией отклоняется.

Анализ состояния конкуренции, проведенный Ставропольским УФАС России, полностью соответствует требованиям Приказа ФАС России от 28.04.2010 года № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», а ООО «Дорсервис-09» никак не мотивировало свой довод.

 

Доводы ООО «Кочубей Автодор» идентичны доводам ООО «Дорсервис-09», оценка которым уже дана Комиссией в настоящем заключении.

 

В рамках реализации антиконкурентного соглашения (картеля) при участии в закупках № 0318100043418000142 и 0318100043419000027, ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» был получен общий доход (сумма фактически полученных по итогам исполнения заключенных контрактов) в размере 1 421 887 833,03 (875 799 304,50 + 546 088 528,53) руб.

 

На основании вышеизложенного, Комиссия Ставропольского УФАС России, руководствуясь статьями 23, 39, 40, 41, 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», приходит к следующим выводам:

1) В связи с истечением трехлетнего срока, производство в отношении ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» при участии в закупке № 0318100043418000142 подлежит прекращению на основании статьи 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

2) В действиях ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при участии в закупке № 0318100043419000027.

3) В связи окончанием процедур проведения торгов и заключением контрактов, основания для выдачи предписания отсутствуют.

 

 

Председатель Комиссии:                                                                                              <…>

 

Члены комиссии:                                                                                                          <…>