Постановление №026/04/14.32-1439/2020 Постановление о наложении штрафа по делу об административном... от 8 декабря 2020 г.
Текст документа
Сохранить как PDF07.12.2020 года г. Ставрополь
Я, заместитель руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, <…>, рассмотрев Протокол № 294 от 22.09.2020 года и материалы дела об административном правонарушении № 026/04/14.32-1439/2020, возбужденного в отношении ООО «СМДС ПМК» (ИНН-2635225392, ОГРН-1172651001786; КПП-263501001; 355035, г. Ставрополь, ул. Коломийцева, 68) по признакам нарушения части 2 статьи 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее КоАП РФ),
У С Т А Н О В И Л:
Решением № 026/01/11-885/2019 от 20.12.2019 года Комиссия Ставропольского УФАС России признала в действиях ООО «СМДС ПМК» и ряда других хозяйствующий субъектов факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при проведении аукционов в электронной форме № 0321300050217000032, 0321300152018000005, 0321300152018000006, 0121300003718000002 и 0121300003718000006, направленного на отказ от конкуренции по отношении друг с другом, с целью поддержания цен на торгах.
Решением № 026/01/11-885/2019 от 20.12.2019 года установлен факт совершения нарушения антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Копия Решения № 026/01/11-885/2019 от 20.12.2019 года приобщена к материалам настоящего дела.
На основании имеющихся материалов, Определением от 23.06.2020 года (исх. № ДС/02-8416/2020) было начато административное расследование и возбуждено дело об административном правонарушении № 026/04/14.32-1439/2020.
В ходе административного производства по настоящему делу, от ООО «СМДС ПМК» поступило ходатайство о приостановлении административного производства № 026/04/14.32-1439/2020, в связи оспариванием Решения № 026/01/11-885/2019 от 20.12.2019 года в Арбитражном суде Ставропольского края по делу № А63-4467/2020.
По результатам рассмотрения, в удовлетворении указанного ходатайства было отказано, так как в части 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. Таким образом, факт оспаривания Решения № 026/01/11-885/2019 от 20.12.2019 года в судебных инстанциях, не является безусловным основанием для отложения административного производства.
Также было представлено ходатайство (вх. № 5796 от 18.08.2020 года) о прекращении рассмотрения дела в связи с недоказанностью факта заключения и реализации антиконкурентного сговора, а, следовательно, отсутствия события и состава правонарушения.
Определением от 18.08.2020 года в удовлетворении ходатайства было отказано, так как несогласие ООО «СМДС ПМК» с доводами, указанными в Решении № 026/01/11-885/2019 от 20.12.2019 года не свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения и не является безусловным основанием для прекращения административного производства.
Согласно письменных пояснений ООО «СМДС ПМК», факт антиконкурентного сговора не доказан, так как действия ООО «СМДС ПМК» не привели к ограничению прав и законных интересов иных хозяйствующих субъектов (отсутствуют жалобы и т.д.), а Ставропольским УФАС России не доказано соответствие результатов закупок интересам каждого из хозяйствующих субъектов – участников аукциона, ООО «СМДС ПМК» не имел возможности ограничить круг потенциальных участников закупок, для установления факта заключения антиконкурентного сговора должна быть доказана такая совокупность обстоятельств, как факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах, либо возможность их наступления, причинно-следственная связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка, либо потенциальной возможностью их наступления.
Определением от 18.08.2020 года об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении № 026/04/14.32-1439/2020 (исх. № ДС/02-10551/2020 от 20.08.2020 года) рассмотрение дела было назначено на 22.09.2020 года на 09 часов 00 минут. Определение было направлено на юридический адрес ООО «СМДС ПМК», указанный в ЕГРЮЛ, заказным письмом, а также посредствам электронной почты.
Определение было получено ООО «СМДС ПМК» 27.08.2020 года, что подтверждается отчетом об отслеживании почтовых отправлений № 80088851117920.
22.09.2020 года, на составление протокола прибыл представитель ООО «СМДС ПМК» – <…> (доверенность б/н от 18.06.2019 года). Представитель подержал ранее представленные письменные пояснения, а также заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63-4320/2020.
Рассмотрев указанное ходатайство на месте, в удовлетворении заявленного ходатайства было отказано, так как в части 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. Таким образом, факт оспаривания Решения № 026/01/11-885/2019 от 20.12.2019 года в судебных инстанциях, не является безусловным основанием для отложения административного производства.
По результатам рассмотрения материалов дела, был составлен Протокол № 294 от 22.09.2020 года, в котором было зафиксировано событие и признаки состава административного правонарушения, а также указана дата и время рассмотрения протокола – 06.10.2020 года в 09 часов 00 минут. Представитель ООО «СМДС ПМК» ознакомился с протоколом. С протоколом не согласился. Протокол был получен представителем лично. Копия протокола также была направлена по средствам электронной почты, а также заказным письмом на официальный адрес ООО «СМДС ПМК», указанный в ЕГРЮЛ и на бланке организации.
В целях соблюдения прав и законных интересов ООО «СМДС ПМК», рассмотрение дела несколько раз откладывалось. Назначена новая дата рассмотрения – 07.12.2020 года.
07.12.2020 года, на рассмотрение Протокола № 294 от 22.09.2020 года, представители ООО «СМДС ПМК» не прибыли, возражения не представлены.
Согласно сайта Почты России, письмо с почтовым идентификатором № 80080854380578 было получено ООО «СМДС ПМК» – 12.11.2020 года.
Согласно части 3 статьи 54 ГК РФ, статьи 165.1 ГК РФ и части 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 года № 61, ООО «СМДС ПМК» считается извещенным надлежащим образом о времени и месте рассмотрения протокола об административном правонарушении. На основании вышеизложенного, руководствуясь частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, должностное лицо Ставропольского УФАС России приходит к выводу, что Протокол № 294 от 22.09.2020 года может быть рассмотрен в отсутствии представителей ООО «СМДС ПМК».
Проанализировав Протокол № 294 от 22.09.2020 года и материалы дела № 026/04/14.32-1439/2020, должностное лицо Ставропольского УФАС России, уполномоченное на рассмотрение дел об административных правонарушениях, отмечает следующее.
Ставропольским УФАС России, совместно с УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю и Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю, проведен анализ деятельности некоторых хозяйствующих субъектов, которые принимали совместное участие во множестве закупочных процедур на территории Ставропольского края.
По результатам анализа установлено, что при проведении 162 закупочных процедур: ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «Сфера», ООО «Фортис», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «АСК ГРУПП», ООО «АртАзимут», ООО «Бюро «Альфа», ООО «АльянсСтрой», ООО «Винсадский», ООО «Марсель и Компания», ООО «Михайловская Строительная Компания», ООО «УДАРНИК-ХОЛДИНГ», ООО «Сварог», ООО «Стройсервис», ООО Компания «Мистер ДОМ», ИП <…>, ООО «ОКТАНТ ЮГ», ИП <…>, ООО «Континент-Строй», ООО «Контур», ООО «СМДС ПМК», ООО «Атлас», ИП <…>, ИП <…> и ООО «ВИРА ПЛЮС», отказались от конкуренции друг с другом с целью заключения контрактов с минимальным снижением, то есть имеются признаки антиконкурентного соглашения (картеля).
В том числе ООО «СМДС ПМК» вступил в устный антиконкурентный сговор с ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП» и ООО «Фортис» при участии в аукционах в электронной форме № 0321300050217000032, 0321300152018000005, 0321300152018000006, 0121300003718000002 и 0121300003718000006, направленный на отказ от конкуренции по отношении друг с другом, с целью поддержания цен на торгах.
Закупки проходили следующим образом.
1) Закупка № 0321300050217000032 «Выполнение работ по ремонту дорожных покрытий улично-дорожной сети на территории города Михайловска». Начальная (максимальная) цена контракта – 2 899 691,00 руб. Дата публикации извещения – 30.03.2017 года.
|
№ п/п |
Участники, допущенные по 1 части заявки |
Дата подачи заявки |
IP-адрес подачи заявки |
Ценовое предложение, руб. |
IP-адрес подачи ценового предложения |
Снижение от НМЦК, % |
Статус заявки |
|
1 |
ООО «Гермес-СТ» |
06.04.2017 18:10:04 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
2 |
ООО «Группа С» |
06.04.2017 18:08:59 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
3 |
ООО «СМДС ПМК» |
06.04.2017 18:04:28 |
<…> |
2 885 192,54 |
<…> |
0,50% |
Соответствует по части 2 |
|
4 |
ООО «ЮгСпецСтрой» |
06.04.2017 18:07:58 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
2) Закупка № 0321300152018000005 «Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения муниципального образования Надеждинского сельсовета Шпаковского района Ставропольского края – ул. Раздольная с. Надежда, для обеспечения муниципальных нужд». Начальная (максимальная) цена контракта – 7 364 156,00 руб. Дата публикации извещения – 14.05.2018 года.
|
№ п/п |
Участники, допущенные по 1 части заявки |
Дата подачи заявки |
IP-адрес подачи заявки |
Ценовое предложение, руб. |
IP-адрес подачи ценового предложения |
Снижение от НМЦК, % |
Статус заявки |
|
1 |
ООО «Группа С» |
30.05.2018 17:54:38 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
2 |
ООО «Джанго и Компания» |
30.05.2018 15:10:00 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
3 |
ООО «СМДС ПМК» |
30.05.2018 16:21:58 |
<…> |
7 327 335,00 |
<…> |
0,50% |
Соответствует по части 2 |
|
4 |
ООО «ЮгСпецСтрой» |
30.05.2018 14:09:02 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
3) Закупка № 0321300152018000006 «Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения муниципального образования Надеждинского сельсовета Шпаковского района Ставропольского края – съезд с Федеральной трассы на улицу Советская с. Надежда, для обеспечения муниципальных нужд». Начальная (максимальная) цена контракта – 6 580 678,00 руб. Дата публикации извещения – 21.09.2018 года.
|
№ п/п |
Участники, допущенные по 1 части заявки |
Дата подачи заявки |
IP-адрес подачи заявки |
Ценовое предложение, руб. |
IP-адрес подачи ценового предложения |
Снижение от НМЦК, % |
Статус заявки |
|
1 |
ООО «АСК ГРУПП» |
07.10.2018 22:59:29 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
2 |
ООО «Гермес-СТ» |
05.10.2018 17:57:50 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
3 |
ООО «Группа С» |
06.10.2018 12:40:22 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
4 |
ООО «Джанго и Компания» |
06.10.2018 13:01:27 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
5 |
ООО «СМДС ПМК» |
05.10.2018 15:27:02 |
<…> |
6 547 774,61 |
<…> |
0,50% |
Соответствует по части 2 |
|
6 |
ООО «Фортис» |
07.10.2018 22:32:51 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
7 |
ООО «ЮгСпецСтрой» |
05.10.2018 17:38:33 |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
4) Закупка № 0121300003718000002 «Ремонт участков автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Юбилейная (от ул. Самарского до ул. Спортивная) и по ул. Тамбовская (от ул. Садовая до ул. Юбилейная, от ул. Юбилейная до ул. Пензенская) в поселке Штурм Красногвардейского района Ставропольского края». Начальная (максимальная) цена контракта – 2 465 151,00 руб. Дата публикации извещения – 01.06.2018 года.
|
№ п/п |
Участники, допущенные по 1 части заявки |
Дата подачи заявки |
IP-адрес подачи заявки |
Ценовое предложение, руб. |
IP-адрес подачи ценового предложения |
Снижение от НМЦК, % |
Статус заявки |
|
1 |
ООО «ЮгСпецСтрой» |
Информация отсутствует |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
2 |
ООО «Группа С» |
Информация отсутствует |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
3 |
ООО «Гермес-СТ» |
Информация отсутствует |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
4 |
ООО «СМДС ПМК» |
Информация отсутствует |
<…> |
2 452 825,00 |
<…> |
0,50% |
Соответствует по части 2 |
5) Закупка № 0121300003718000006 «Капитальный ремонт участка автомобильной дороги общего пользования местного значения улицы Дачная (от примыкания к дороге регионального значения «Коммунар-Штурм» до мясоперерабатывающего комбината ООО «Гвардия», ул. Дачная, 8)». Начальная (максимальная) цена контракта – 22 605 120,00 руб. Дата публикации извещения – 03.10.2018 года.
|
№ п/п |
Участники, допущенные по 1 части заявки |
Дата подачи заявки |
IP-адрес подачи заявки |
Ценовое предложение, руб. |
IP-адрес подачи ценового предложения |
Снижение от НМЦК, % |
Статус заявки |
|
1 |
ООО «ЮгСпецСтрой» |
Информация отсутствует |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
2 |
ООО «Гермес-СТ» |
Информация отсутствует |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
3 |
ООО «Джанго и Компания» |
Информация отсутствует |
<…> |
Не подавало |
- |
- |
Ценовое предложение не подано |
|
4 |
ООО «СМДС ПМК» |
Информация отсутствует |
<…> |
22 492 094,00 |
<…> |
0,50% |
Соответствует по части 2 |
Во всех закупках победителем признано ООО «СМДС ПМК», а остальные участники (ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП» и ООО «Фортис») ценовых предложений не подавали, то есть не имели цели одержать победу. Заявки и ценовые предложения подавались с использованием общей инфраструктуры (нескольких одних и тех те IP-адресов). ООО «СМДС ПМК» подтверждает, что подготовкой заявок и подачей ценовых предложений от имени ООО «СМДС ПМК» занималось ООО «Гермес-СТ», которое было пассивным участником во всех вышеуказанных закупках.
Таким образом, ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП» и ООО «Фортис», которые являлись конкурентами при участии в вышеуказанных закупках (в различном составе), сознательно отказались от конкуренции друг с другом с целью победы ООО «СМДС ПМК» и заключением контрактов с минимальным снижением от начальной цены до 0,5%.
Ставропольским УФАС России было установлено, что инициаторами антиконкурентного сговора являются организации, расположенные по адресу: г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 33 «А»:
1) ООО «Гермес-СТ» (ИНН-2308232174, ОГРН-1162375018167).
Руководитель: <…>;
2) ООО «Группа С» (ИНН-7718286310, ОГРН-5157746098549).
Руководитель: <…> (она же <…> и является родной сестрой <…>);
3) ООО «Джанго и Компания» (ИНН-2632105386, ОГРН-1162651067842).
Руководитель: <…>;
4) ООО «ЮгСпецСтрой» (ИНН-2635832206, ОГРН-1142651020093).
Руководитель: <…>;
5) Обязанность по реализации антиконкурентного сговора была возложена на «тендерного специалиста» – <…>.
Комиссия пришла к данному выводу на основании того, что ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания» и ООО «ЮгСпецСтрой» несмотря на то, что зарегистрированы по разным адресам Ставропольского края, г. Краснодара и г. Москвы, фактически расположены по одному адресу: г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 33 «А». Имеют общих сотрудников. Сотрудники данных хозяйствующих субъектов готовили заявки и подавали ценовые предложения от участников антиконкурентного сговора (картеля). Именно к данным организациям (или их представителям) обращались потенциальные участники для «организации победы в торгах», в том числе ООО «СМДС ПМК».
В случае достижения договоренности с вышеуказанными лицами, потенциальные участники передавали им свои ЭЦП и/или печати, а также другие необходимые документы, а те в свою очередь брали на себя всю работу по подготовке заявки и участию в торгах. Для подстраховки и создания видимости конкурентных торгов подавалось еще 3-4 заявки от вышеуказанных лиц. Ценовое предложение поступало только от одного участника. «Группа подстраховки» ценовые предложения не подает. Снижение начальной (максимальной) цены составляет 0,5%. Заявки и ценовые предложения подавались с одних и тех же IP-адресов, в зависимости от того какому «тендерному специалисту» было поручено вести ту или иную закупку (иногда «тендерный специалист» работал на дому). Когда инициаторы картеля (ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания» или ООО «ЮгСпецСтрой») имели возможность самостоятельно приобрести какой-либо товар (работу, услугу) по максимально низкой цене, чтобы в последующем предложить его к поставке на какую-либо закупочную процедуру, они подавали заявки только от своих хозяйствующих субъектов, при этом «схема поведения» оставалась прежняя.
«Активную помощь» в создании видимости конкурентных закупок, путем подачи заявок для подстраховки, оказывали:
1) ООО «Сфера» (ИНН-2635820112, ОГРН-1132651009787).
Руководитель: <…>. Общество ликвидировано 18.02.2019 года;
2) ООО «Фортис» (ИНН-2635819974, ОГРН-1132651009325).
Руководитель: <…>;
3) ООО «АСК ГРУПП» (ИНН-2635233636, ОГРН-1182651003480).
Руководитель: <…>;
4) ООО «Бюро «Альфа» (ИНН-7714404185, ОГРН-1167746756594).
Руководитель: <…>.
Комиссия пришла к данному выводы на основании того, что заявки от данных организаций подавались для создания видимости конкурентной борьбы. Данные организации не интересовались у ООО «Гермес-СТ» о причинах подачи их заявок на «не интересующие закупки». Кроме того каждая заявка должна быть подтверждена денежным обеспечением, то есть потенциальный участник должен перевести денежные средства на ЭТП, на которой осуществляется закупка определенную сумму в зависимости от начальной цены закупки. То есть вносили обеспечение добровольно или предоставили доступ и возможность распоряжаться денежными средствами со своих расчетных счетов. Кроме того, ООО «Фортис» и ООО «АСК ГРУПП» расположены в соседних кабинетах, имеют общих сотрудников, указывают один и тот же электронный адрес (sk-fortis@bk.ru). Кроме того, материалами «ДСП» также подтверждается активное взаимодействие руководителей данных организаций с инициаторами (их представителями) антиконкурентного сговора.
Аукционы проходят идентично:
1) Заявки на участие в аукционе готовятся «специалистами» по адресу: г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 33 «А», которые, невзирая на должность, являются общими сотрудниками ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания» и ООО «ЮгСпецСтрой». Выполняют поручения <…>.
2) Заявки подаются с минимальной разницей по времени с использованием общей инфраструктуры (используется несколько одних и тех же IP-адресов);
3) Во время проведения процедуры торгов, «специалист» делает единственное ценовое предложение в размере 0,5% от нужного участника;
4) «Специалист» не делает ценовых предложений от иных участников – «группы подстраховки»;
5) Ценовое предложение подаются с использованием общей инфраструктуры (используется несколько одних и тех же IP-адресов);
6) Победителем аукциона признается участник с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%;
7) В некоторых случаях участники сговора вообще не подают ценовые предложения и контракт заключается с участником, чья заявка поступила первой.
Согласно пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Таким образом, только самостоятельными действиями независимых хозяйствующих субъектов и формируется здоровая конкурентная среда.
Согласно пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке является ограничением конкуренции (запрещено требованиями настоящего закона).
Учитывая вышеизложенное, сознательный отказ хозяйствующих субъектов от конкуренции друг с другом отрицательно сказывается на состояние конкурентной среды.
Следовательно, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в виде заключением государственных контрактов с минимальным снижением.
В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Согласно пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Ставропольское УФАС России установлен ряд косвенных доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно:
- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли (вышеуказанные лица не конкурируют между собой при проведении торгов);
- фактическое расположение участников соглашения (их ЭЦП) по одному и тому же адресу (г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 33 «А»);
- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах (участники использовали общую инфраструктуру, несколько одних и тех же IP-адресов);
- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо (участники сговора передали свои ЭЦП ООО «Гермес-СТ» или <…>). Согласно Разъяснений № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 года № 3), к косвенным доказательствам антиконкурентного сговора относится в том числе оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо. Применяя указанные разъяснения к настоящему делу Ставропольским УФАС России было установлено, что ЭЦП хозяйствующих субъектов свободно перемещались между сотрудниками ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания» и ООО «ЮгСпецСтрой». При каждой закупке ЭЦП находились у одного «специалиста», которому было поручено сопровождать ту либо иную закупку. То обстоятельство, что ЭЦП всех участников конкретной закупочной процедуры находились у одного физического лица – является косвенным доказательством антиконкурентного сговора);
- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом (документы формировали общие сотрудники ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа-С», ООО «Джанго и Компания» и ООО «ЮгСпецСтрой». Сотрудники ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания» и ООО «ЮгСпецСтрой» имели свободный доступ к ЭПЦ и документам как друг друга, так и иных ответчиков по данному делу);
- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (участники предавали «специалистам» при личных встречах и нарочно вознаграждение за оказанные услуги по организации победы в закупках).
Таким образом, имеется 6 (шесть) косвенных доказательств заключения и реализации картеля.
Кроме того, в ходе рассмотрения дела, установлен ряд прямых доказательств, которые свидетельствуют о заключении и реализации антиконкурентного сговора:
1) ООО «СМДС ПМК» прямо указало, что подготовкой и подачей заявок, а также подачей ценовых предложений занимались их прямые конкуренты (участники закупок) – ООО «Гермес-СТ». ООО «СМДС ПМК» передало обществу свою ЭЦП. В ходе заседания по делу о нарушении антимонопольного законодательства представители ООО «Гермес-СТ» и ООО «ЮгСпецСтрой» отказались пояснить причину, по которой, некоторые ЭЦП и/или печати оказались у работников ООО «ЮгСпецСтрой», хотя согласно представленных агентских договоров на участие в торгах они были переданы именно ООО «Гермес-СТ» или <…>, а не ООО «ЮгСпецСтрой».
2) Добровольными сознаниями трех участников сговора, которые добровольно сознаются в заключении и реализации антиконкурентного сговора при проведении закупочных процедур в порядке части 1 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ.
3) Заключением специалиста ООО «Аудиторская контора» от 30.08.2019 года, приложенного ООО «Гермес-СТ» в своем заявлении о приобщении документов (вх. № 8813 от 27.11.2019 года), в котором указано, что ООО «Гермес-СТ» осуществляло оплату по задолженностям, принадлежащих ООО «Сфера», ООО «Джанго и Компания» и ООО «Группа С».
4) ООО «ЮгСпецСтрой» к своим пояснениям по делу (вх. № 7048 от 23.09.2019 года) представило Протокол изъятия документов (предметов, материалов) от 17.10.2018 года.
Согласно данного Протокола УЭБ и ПК по СК произведен осмотр и изъяты документы (предметы, материалы) из помещений, расположенных по адресу: г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 33 «А». В присутствии:
- Директора ООО «ЮгСпецСтрой» - <…>;
- Менеджера ООО «ЮгСпецСтрой» - <…>;
- Директора ООО «Гермес-СТ» - <…>;
- Директора ООО «Джанго и компания» - <…>.
В ящике рабочего стола менеджера ООО «ЮгСпецСтрой» - <…>, были обнаружены и изъяты печати следующих хозяйствующих субъектов: ООО «Сварог», ООО «Бюро Альфа», ООО «Группа С», ООО «Атлас», ООО «Джанго и компания», ООО «Гермес-СТ», ООО «Сфера», ООО «Фортис». Там же была обнаружена USB-карта в корпусе голубого цвета и блеклом с рукописной подписью «СМДС ПМК <…>», то есть ЭЦП директора ООО «СМДС ПМК» <…>.
С рабочего стола заместителя директора ООО «Джанго и компания» – <…> (Ставропольское УФАС России отмечает, данное физическое лицо одновременно является заместителем директора ООО «Гермес-СТ» (Заключение специалиста ООО «Аудиторская контора» от 30.08.2019 года, приложенного ООО «Гермес-СТ») и представляла интересы ООО «ЮгСпецСтрой» по настоящему делу, а именно получала определения нарочно (доверенность б/н от 09.01.2019 года)) были изъяты штампы ООО «Джанго и компания», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С» и ООО «Гермес-СТ». В данном помещении также находятся картонные коробки, которые относятся к хозяйственной деятельности: ООО «Спектр», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Сфера», ООО «Джанго и компания», ООО «Группа С», ООО «Гермес-СТ».
Из Помещения № 6 были изъяты документы, которые относятся к хозяйственной деятельности: ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Гермес-СТ», ООО «Джанго и компания» и ООО «Мистер Дом». Также были обнаружены ЭЦП, принадлежащие ООО «Вира Плюс», ООО «Ударник-Холдинг» и ИП <…>.
Из Помещения № 5, с рабочих столов сотрудников ООО «ЮгСпецСтрой», изъята печать ООО «Сфера», а также ЭЦП, принадлежащие ИП <…> и ООО «ОКТАНТ ЮГ».
Кроме того, УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю и Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю, в порядке статьи 161 УПК РФ, были представлены материалы, которые напрямую свидетельствуют о заключении и реализации картеля:
1) Протоколы изъятия документов (предметов, материалов).
2) Протоколы допросов.
3) Протоколы обысков.
4) Общий журнал учета закупок.
5) Материалы, свидетельствующие о контактах между ответчиками, в том числе в рамках которых заранее происходило определение «группы подстраховки», порядок подачи заявок и ценовых предложений, движение денежных средств в рамках реализации антиконкурентного сговора и др.
Сопоставив вышеуказанные обстоятельства, комиссия Ставропольского УФАС России, пришла к выводу, что в действиях ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП» и ООО «Фортис» имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при участии в закупочных процедурах №№ 0321300050217000032, 0321300152018000005, 0321300152018000006, 0121300003718000002 и 0121300003718000006.
Все вышеуказанные обстоятельства были зафиксированы Решением № 026/01/11-1058/2019 от 20.12.2019 года, копия которого приобщена к материалам настоящего дела.
Кроме того, решение Ставропольского УФАС России по делу № 026/01/11-885/2019 от 20.12.2019 года о нарушении антимонопольного законодательства было оспорено ООО «Гермес-СТ» в Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы – Апелляционную коллегию Федеральной антимонопольной службы. На рассмотрении также присутствовал представитель ООО «СМДС ПМК» – <…>, который озвучивал аналогичные доводы. Согласно Решения от 02.03.2020 года, жалоба ООО «Гермес-СТ» оставлена без удовлетворения.
Таким образом, выводы, указанные в Решении Ставропольского УФАС России по делу № 026/01/11-885/2019 от 20.12.2019 года, признаны обоснованными.
Доводы ООО «СМДС ПМК» подлежат отклонению в виду следующего.
1) Довод об отсутствии доказательств заключения и реализации антиконкурентного соглашения отклоняется.
Ставропольским УФАС России, установлено большое количество как косвенных, так и прямых доказательств, совокупность которых свидетельствует о доказанности факта заключения устного соглашения, направленного на отказ от конкуренции друг с другом при участии в закупках с целью заключения контрактов одним из них с минимальным снижением от начальной цены.
Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.
Согласно Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).
Таким образом, требования, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий (ограничения прав третьих лиц или получения выгоды от участия в сговоре).
Действия участников торгов, выражающиеся в сознательном отказе о конкуренции между собой и использованием общей инфраструктуры (одного или нескольких периодически повторяющихся IP-адресов), правомерно квалифицируются именно как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (сговор) и подтверждаются имеющейся судебной практикой: Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.05.2019 года по делу № А63-7245/2018, Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.05.2017 года по делу № А20-3191/2016, Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.02.2017 года по делу № А20-3765/2015, Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.12.2015 года по делу № А53-15285/2015, Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.11.2015 года по делу № А18-541/2014, Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2020 года по делу А63-18368/2019, а также множественной практикой других окружных арбитражных судов.
Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.
Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 года, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.
Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.
Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.
При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.
Данные выводы подтверждаются имеющейся судебной практикой. Например №№ А40-267176/2018 от 21.08.2019 года, А40-253778/2018 от 10.02.2020 года, А18-541/2014 от 16.11.2015 года, А53-15285/2015 от 29.12.2015 года, А20-3765/2015 от 17.02.2017 года, А20-3191/2016 от 30.05.2017 года, А63-7245/2018 от 16.05.2019 года, А40-144066/18-79-1627 от 16.08.2019 года, А40-159280/18 от 28.05.2019 года, А40-181335/18-92-2087 от 17.05.2019 года, А40-124258/2018 от 18.03.2019 года, А40-46901/2018 от 06.03.2019 года, А40-100706/18 от 06.03.2019 года, А40-88709/2018 от 13.02.2019 года, А40-69793/17-120-524 от 29.12.2018 года, А27-21305/2018 от 20.01.2020 года, А26-13522/2018 от 19.11.2019 года, А70-1188/2019 от 16.09.2019 года, А16-972/2018 от 03.09.2019 года, А50-25071/2018 от 13.03.2019 года, А40-208368/18-84-1301 от 26.02.2019 года, А40-185922/2017 от 11.09.2018 года, А47-6633/2017 от 20.08.2018 года, А69-2132/2015 от 27.06.2017 года, А29-4623/2018 от 18.04.2019 года, А79-3330/2015 от 02.03.2016 года, А04-1460/2019 от 23.01.2020 года, А40-56518/2019 от 03.06.2020 года, А40-46834/2019 от 21.05.2020 года, А40-107482/19-149-942 от 27.01.2020 года, А40-64541/2019 от 22.01.2020 года, А40-285879/2018 от 22.01.2020 года, А40-277036/2018 от 21.01.2020 года, А40-178109/2018 от 08.11.2019 года, А40-273219/2018 от 18.09.2019 года, А40-262625/18-121-2800 от 17.09.2019 года, А40-208369/2018 от 06.09.2019 года.
Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел. Аналогичный вывод делает множественная судебная практика, в частности Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.07.2020 года по делу № А40-175855/2016, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.02.2019 года по делу № А40-88709/2018, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.08.2018 года по делу № А40-255914/17, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2018 года по делу № А40-175855/2016, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 05.08.2019 года по делу № А06-3333/2018, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.05.2020 года по делу № А21-12627/2019 и др.
По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции, антиконкурентное соглашение не предполагает обязательное согласование его участниками конкретных торгов, участие в которых предполагается, обязательную определенность относительно их формы (способа проведения торгов), количества, места и времени их проведения, а также выбор заранее той или иной стратегии поведения. Антиконкурентное соглашение при необязательности письменной формы допускает устную согласованность действий его участников по факту оценки конкретной ситуации на торгах, конкретного состава участников, который заранее не известен никому. При этом для сторон антиконкурентного соглашения может быть исключена потребность в каждом конкретном случае (по каждым торгам) дополнительно согласовывать участие в них в том или ином составе и (или) в полном составе. Общее антиконкурентное соглашение на относительную перспективу не требует дополнительных соглашений и само по себе является «рамочным», но при этом более противоправным и посягающим на охраняемую законом конкурентную среду (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2020 года по делу № А40-252379/2018. Определением Верховного Суда РФ от 09.09.2020 года по делу № А40-252379/2018 отказано в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).
2) Довод о том, что действия ООО «СМДС ПМК» не привели к ограничению прав и законных интересов иных хозяйствующих субъектов (отсутствуют жалобы и т.д.), а Ставропольским УФАС России не доказано соответствие результатов закупок интересам каждого из хозяйствующих субъектов – участников аукциона, отклоняется.
Осуществление действий, направленных на введение иных участников закупки в заблуждение является одним из видов антиконкурентных соглашений, запрещенных антимонопольным законодательством (например, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.03.2018 по делу № А63-13626/2016, отказано в передаче в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).
Еще одним видом антиконкурентного соглашения является отказ от конкуренции друг с между участниками конкретной закупки (например, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.05.2019 по делу № А63-7245/2018, отказано в передаче в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).
Ставропольским УФАС России, в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее Приказ № 220), проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно последнего абзаца пункта 1.3. Приказа № 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.
Согласно подпункта «В» пункта 10.9. Приказа № 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает, в том числе определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Антимонопольным органом был проведён анализ состояния конкуренции и был определен состав хозяйствующих субъектов – потенциальных поставщиков предметов закупки (участники электронных аукционов).
При проведении данного анализа установлено, что стороны подавшие заявки для участия и допущенные до участия в торгах по результатам рассмотрения 1-х частей заявок, рассматриваются в качестве конкурентов (потенциальных поставщиков).
Верховный Суд Российской Федерации в Решении от 22.05.2017 № АКПИ17-182 подтвердил законность положений пункта 10.9 Приказа № 220, предусматривающих специальный порядок проведения анализа состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дел о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Изложенное свидетельствует, что предметом анализа по делам о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не может являться товарный рынок, поскольку правонарушение совершается не на товарном рынке, а на торгах.
Таким образом, на электронных аукционах, указанными в оспариваемом решении, конкурентами являются только лица, допущенные до участия в закупках. Иные лица, не входящие в сговор, отсутствуют. Антиконкурентный сговор имел место между всеми допущенными участниками по каждой закупочной процедуре.
Кроме того, согласно Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).
Таким образом, требования, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий (ограничения прав третьих лиц или получения выгоды от участия в сговоре).
3) Относительно довода, что для установления факта заключения антиконкурентного сговора должна быть доказана такая совокупность обстоятельств, как факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах, либо возможность их наступления, причинно-следственная связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка, либо потенциальной возможностью их наступления, должностным лицом отмечается следующее.
ООО «СМДС ПМК» в своих пояснениях прямо указывает, что подготовкой заявок и подачей ценовых предложений занимался их прямой конкурент на закупках – ООО «Гермес-СТ», с которым заключен договор на консультирование. То есть факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения подтверждается самим обществом.
По итогам закупок № 0321300050217000032, 0321300152018000005, 0321300152018000006, 0121300003718000002, 0121300003718000006, заключены контракты с минимальным снижением от начальной цены. То есть наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах подтверждается самим истцом.
Причинно-следственная связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка также имеется, так как по результатам достигнутой договоренности подготовкой заявок и подачей ценовых предложений занимался прямой конкурент на закупках, ценовые предложения от конкурентов не подаются (причинно-следственная связь), контракты заключаются с минимальным снижение (негативные последствия для рынка).
Антимонопольным органом уставлены следующие доказательства, заключения между ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП» и ООО «Фортис» устного антиконкурентного соглашения, выраженные в отказе от конкуренции друг с другом в целях победы ООО «СМДС» в 5 закупках и заключением контрактов с минимальным снижением от начальной цены:
- ООО «СМДС ПМК» и ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» не конкурируют между собой при проведении торгов;
- Фактическое расположение ЭЦП ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» по одному и тому же адресу: г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 33 «А»;
- ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» использовали общую инфраструктуру для участия в закупках, несколько одних и тех же IP-адресов;
- ЭЦП всех участников конкретной закупочной процедуры находились у одного сотрудника;
- Заявки формировали сотрудники ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа-С», ООО «Джанго и Компания» и ООО «ЮгСпецСтрой». Сотрудники ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания» и ООО «ЮгСпецСтрой» имели свободный доступ к ЭПЦ и документам как друг друга, так и ООО «СМДС ПМК».
- ООО «СМДС ПМК» прямо указало, что подготовкой и подачей заявок, а также подачей ценовых предложений занимались их прямые конкуренты (участники закупок) – ООО «Гермес-СТ».
- Общими журналами учета закупок, в которые вносилась информация о каждой закупке, количество заявок, поданных от участников соглашения, планируемые действия и т.д., в том числе по закупкам, в которых принимали участие ООО «СМДС ПМК».
- Иными материалами дела № 026/01/11-885/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.
Аналогичные доводы ООО «СМДС ПМК», в том числе были предметом рассмотрения в Арбитражном суде Ставропольского края по делу № А63-4320/2020. 04.12.2020 года Арбитражный суд Ставропольского края в резолютивной части своего решения по делу № А63-4320/2020 отказал в удовлетворении требований ООО «СМДС ПМК» о признании недействительным Решения Ставропольского УФАС России № 026/01/11-885/2019 от 20.12.2019 года.
В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
ООО «СМДС ПМК» каких-либо сведений, либо документов, подтверждающих отсутствие заключения и реализации рассматриваемого антиконкурентного соглашения не предоставило.
Вина выражается в том, что у ООО «СМДС ПМК» (и иных участников картеля) имелась возможность участвовать в закупочных процедурах, руководствуясь принципами добросовестности, открытости, соперничества, однако ООО «СМДС ПМК» (и иные участники картеля) не предприняли мер для соблюдения действующего законодательства, а направленность действий свидетельствует о намеренном совершении рассматриваемых противоправных действий.
Доказательства, свидетельствующие о принятии ООО «СМДС ПМК» (и иными участниками картеля) всех зависящих от них мер для соблюдения правил и норм, установленных действующим законодательством, отсутствуют.
Материалами дела опровергается тот факт, что вменяемые ООО «СМДС ПМК» (и иным участникам картеля) нарушения антимонопольного законодательства были вызваны чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне их контроля.
Вина ООО «СМДС ПМК» состоит в неуважении (сознательном игнорировании) требований действующего законодательства, что привело к нарушению обществом требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, посредством заключения устного картельного соглашения с ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП» и ООО «Фортис», реализация которого привела к поддержанию цены на аукционах № 0321300050217000032, 0321300152018000005, 0321300152018000006, 0121300003718000002 и 0121300003718000006.
Таким образом, ООО «СМДС ПМК» нарушены требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ответственность за нарушение которых предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
Учитывая изложенное, должностное лицо Ставропольского УФАС России считает вину ООО «СМДС ПМК» установленной.
На основании вышеизложенного, проанализировав Протокол № 294 от 22.09.2020 года и материалы дела № 026/04/14.32-1439/2020, должностное лицо Ставропольского УФАС России, уполномоченное на рассмотрение дел об административных правонарушениях, приходит к выводу о том, что в действиях ООО «СМДС ПМК» имеется событие и состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Время совершения ООО «СМДС ПМК» административного правонарушения: 2017-2019 годы.
Место совершения ООО «СМДС ПМК» административного правонарушения: Ставропольский край.
Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.
Согласно части 6 статьи 4.5 КоАП РФ, срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.
В данном случае, решение Комиссии Ставропольского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 026/01/11-885/2019 вступило в законную силу 20.12.2019 года, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности не истек.
В соответствии со статьями 2.1, 26.1 КоАП РФ в процессе рассмотрения дела определено событие административного правонарушения – заключение соглашения, запрещенного требованиями антимонопольного законодательства, состав административного правонарушения – совершение противоправного виновного действия, за которое статьей 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, а именно, совершение осознано-волевых действий, направленных на нарушение норм Закона.
Согласно части 3 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:
1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;
2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.
Согласно пунктов 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются:
- добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;
- добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;
- оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;
- предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения;
- добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда;
- добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор).
Ни одно из вышеуказанных обстоятельств в действиях ООО «СМДС ПМК» не усматривается, а, следовательно, отсутствуют обстоятельства, смягчающие административную ответственность.
Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, в соответствии со статьей 4.3 и частью 4 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ, также не установлено.
Понятие «Малозначительности административного правонарушения», в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ, не может быть применено в данном конкретном случае. Малозначительность административного правонарушения сформулирована законодателем как оценочное понятие, содержание которого конкретизируется с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.
В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ» малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.
Соглашение недопустимое, в соответствии с нормами антимонопольного законодательства, представляет угрозу общественным отношениям, так как связано с выполнением работ для нужд общества и государства. Такие действия прямо противоречат основной миссии законодательства Российской Федерации о проведении закупочных процедур. Нарушение было допущено ООО «СМДС ПМК» фактически, а не формально.
Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них – влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Согласно части 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
С учетом вышеизложенного:
1) Сумма начальной стоимости предмета торгов по закупкам № 0321300050217000032, 0321300152018000005, 0321300152018000006, 0121300003718000002 и 0121300003718000006 составляет 41 705 221,15 руб.;
2) Минимальный размер штрафа (одна десятая) составляет – 4 170 522,12 руб.;
3) Максимальный размер штрафа (одна вторая) составляет – 20 852 610,58 руб.;
4) Половина разности максимального размера административного штрафа и минимального размера административного штрафа ((20 852 610,58 - 4 170 522,12)/2) составляет – 8 341 044,23 руб.;
5) Административный штраф – сумма минимального размера административного штрафа и половины разности максимального размера административного штрафа и минимального размера административного штрафа (4 170 522,12 + 8 341 044,23) составляет – 12 511 566,35 руб.;
6) Выручка ООО «СМДС ПМК» за 2018 год (с НДС 18%) – 704 785 000,00 руб.
7) Выручка ООО «СМДС ПМК» за 2018 год (без НДС 18%) – 577 923 700,00 руб.
8) Одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) составляет 23 116 948,00 руб. (577 923 700,00:25).
9) Штраф не должен составлять менее ста тысяч рублей.
10) С учетом того, что базовый размер штрафа составляет 12 511 566,35 руб., но он не должен превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) равную 23 116 948,00, то размер налагаемого штрафа должен составлять 12 511 566,35 руб.
На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 1.7, 2.1, 2.4, 2.9, 3.5, 4.1, 14.32, 23.48, 29.7, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
П О С Т А Н О В И Л:
1) Признать ООО «СМДС ПМК» (ИНН-2635225392, ОГРН-1172651001786; КПП-263501001; 355035, г. Ставрополь, ул. Коломийцева, 68) виновным в совершении административного правонарушения ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Нарушение выразилось в реализации антиконкурентного соглашения при участии в аукционах в электронной форме № 0321300050217000032, 0321300152018000005, 0321300152018000006, 0121300003718000002 и 0121300003718000006, направленного на отказ от конкуренции по отношению друг с другом, с целью поддержания цен на торгах.
2) Назначить ООО «СМДС ПМК» наказание в виде административного штрафа в размере 12 511 566,35 руб. (двенадцать миллионов пятьсот одиннадцать тысяч пятьсот шестьдесят шесть рублей тридцать пять копеек).
В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в судебном порядке в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ, учитывая положения статьи 19.1 Федерального закона от 01.04.2020 года № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций» и нахождение ООО «СМДС ПМК» в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, штраф должен быть уплачен не позднее 180 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.
В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.
Сумма штрафа, уплаченного за нарушение антимонопольного законодательства, зачисляется по следующим реквизитам:
«Получатель» УФК МФ РФ по СК (Ставропольское УФАС России), ИНН-2634003887, КПП-263501001, ГРЦ ГУ Банка России по Ставропольскому краю г. Ставрополь, р/с 40101810300000010005, БИК-040702001, ОКТМО-07701000, Код доходов бюджета 161 1 16 01141 01 0032 140, УИН-16100500000000781233.
В графе «назначение платежа» необходимо указать: Постановление о наложении штрафа № 026/04/14.32-1439/2020 от 07.12.2020 года.
Копию документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, лицо, привлеченное к административной ответственности, направляет должностному лицу, вынесшему Постановление (факс: (8652) 35-51-19 или E-mail: to26@fas.gov.ru).
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.
В соответствии с частью 7 статьи 21 Федерального закона от 02.10.2007 года № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» судебные акты, акты других органов и должностных лиц по делам об административных правонарушениях могут быть предъявлены к исполнению в течение двух лет со дня их вступления в законную силу.
Заместитель руководителя управления <…>