Решение №ВЧ-08/12576 Решение по делу №016/05/18-643/2022 от 12 октября 2022 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРешение по делу №016/05/18-643/2022
Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель Комиссии: <…> –[должностное лицо];
Члены Комиссии <…> –[должностное лицо];
<…> –[должностное лицо];
рассмотрев дело №016/05/18-643/2022 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламных сообщений с буквенных номеров «<…>», «<…>» на телефонный номер заявителя <…> без предварительного его согласия, что содержат признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»),
УСТАНОВИЛА:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление) поступило обращение <…> (вх. № 489/ж от 18.01.2022) по факту несанкционированной СМС-рассылки рекламных сообщений на мобильный номер заявителя (<…>) с буквенных номеров «<…>»<…>, «<…>»<…>.
Факт поступления смс-сообщений подтверждается скриншотами и детализацией по абонентскому номеру.
СМС-сообщения поступили с буквенных номеров «<…>» и «<…>». Скриншоты представлены ниже.
1. «<…>»<…>.
<…>
2. «<…>»<…>.
<…>
Номер телефона Заявителя принадлежит сотовому оператору ПАО «Вымпелком».
Управлением был отправлен запрос в ПАО «Вымпелком», для установления владельцев буквенных номеров, с которых были направлены СМС-сообщения рекламного характера.
Согласно ответу ПАО «Вымпелком» вышеуказанные буквенные номера принадлежат OOO «Севентех» (ИНН 6316145067, ОГРН 1096316004674, юридический адрес: 123007, г. Москва, Хорошевское шоссе, д. 32А, под. 9, эт. 4, оф. 415-1).
Управлением был также направлен запрос в адрес OOO «Севентех».
Исходя из ответа OOO «Севентех» следует, что СМС-рассылки осуществлялись автоматически через технические и программные средства по заказу ООО «Медиа технолоджи» (ИНН 7816547697, ОГРН 1127847510097, юридический адрес: 192102, г. Санкт-Петербург, Волковский проспект, д. 32, литер. А, пом. 1Н, пом. 142, оф. 5-6) (Заказчик) в рамках исполнения Договора №СМС-01/19 от 01.01.2019 г. В соответствии с Договором Заказчик обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ, при этом ответственность за рассылку несет Заказчик.
Как указывает ООО «Севентех», Общество осуществляет только технологическую функцию, при которой СМС-рассылка осуществляется автоматически через технические и программные средства по запросу Заказчика. В данной ситуации сотрудники ООО «Севентех» не привлечены к процессу распространения СМС-сообщений.
ООО «Севентех» не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей СМС-рассылки, не обладает информацией относительно дачи абонентом согласия на получение сообщений ООО «Медиа технолоджи», не имеет технической возможности для блокировки спам трафика, так как, по мнению ООО «Севентех», указанные обстоятельства находятся в зоне ответственности ООО «Медиа технолоджи» в соответствии с условиями договора.
Согласно пояснениям ООО «Медиа технолоджи» (вх.№7558 от 06.06.2022 г.), Общество представляет технические средства (системы передачи сообщений с участием человека, далее по тексту – Система) в пользу ООО «Группа Компаний Север», которое в свою очередь использует Систему в целях осуществления адресных рассылок в своих интересах или интересах своих клиентов.
Таким образом, ООО «Медиа технолоджи» самостоятельно не организовывает рассылки, а лишь предоставляет техническую возможность для этого на возмездной основе.
В соответствии с договором об оказании услуг №242/12022020 от 12 февраля 2020 года между ООО «Медиа технолоджи» и ООО «Группа Компаний Север», Заказчик обязуется соблюдать законодательство Российской Федерации, в том числе п. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе».
Отправка сообщений на номер 89033199000 от 14.01.2022 в 19:38 с буквенного номера «<…>» и от <…> с буквенного номера «<…>», была инициирована Заказчиком и Пользователем Системы ООО «Группа Компаний Север».
Согласно информации представленной ООО «Группа компаний Север» (вх.№8190 от 21.06.2022), ООО «Группа Компаний Север» только предоставляет инструментарий и техническую возможность для рассылки смс-сообщений и не является инициатором отправки сообщений на номер телефона Заявителя.
Между ООО Группа компаний Север» (исполнитель) и ООО «ХЭППИ ЛИД» (заказчик) заключен Договор оказания услуг № 276 от 11.11.2019 г.
Согласно п. 1.1. Договора, исполнитель предоставляет за плату заказчику услуги по передаче информации путем рассылки смс-сообщений.
В соответствии с п.5.2 Договора ответственность за содержание смс-сообщений несет заказчик.
А также, Общество сообщило, что прекратило распространение рекламы путем внесения указанного номера в «черный список» системы рассылки смс-сообщений <…>, что подтверждается скриншотом из системы рассылки сообщений <…> о том, что номер <…> внесен в «черный список» системы, и рассылка смс-сообщений на данный номер больше не производится.
Согласно информации представленной ООО «ХЭППИ ЛИД» (вх.№8558 от 29.06.2022), Общество сообщило, что имеется согласие заявителя на обработку персональных данных и получение рекламно-информационных сообщений, исключающее привлечение Общества к ответственности.
Сам факт регистрации аккаунта пользователя на сайте и использование информационного сервиса свидетельствуют о принятии правил работы, которые становятся для него обязательными, включая положение о заранее выраженном согласии.
В подтверждение получения указанного согласия Общество представляет скриншоты с Веб-страницы, размещенной в сети Интернет по адресу <…>.
На указанном сайте размещена форма заявки на получение займа, в которой пользователям необходимо указать ФИО, номер телефона, дату рождения, адрес электронной почты и сформировать пароль для регистрации учетной записи, а также проставить галочку в чек-боксе с текстом: «<…>».
Перед предоставлением своих персональных данных абонент/адресат дает согласие на их обработку персональных его данных и проставляет отметку в поле «<…>», и только после фиксации его согласия абонент далее заполняет анкету с персональными данными.
Такое согласие было предоставлено заявителем. Скриншоты, подтверждающие данный факт, и текст согласия Общество прикладывает к настоящему отзыву.
Указанное согласие, подписанное заявителем, содержит заверение о том, что <…>, номер мобильного телефона <…>, действуя добровольно, свободно, своей волей и в своем интересе, а также подтверждая свою дееспособность, предоставляет обществу с ограниченной ответственностью «Общество с ограниченной ответственностью «ХЭППИ ЛИД» идентификационный номер налогоплательщика <…>, основной государственный регистрационный номер <…> (далее по тексту - оператор персональных данных, Оператор) (адрес место нахождения, указанный в Едином государственном реестре юридических лиц: 443110 г. Самара, ул. Лесная, дом 33, позиция 63, офис 20), свои данные (информацию о себе), в том числе персональные данные, и дает свое конкретное, информированное и сознательное согласие на сбор и обработку моих персональных данных (данных пользователя) в порядке на нижеизложенных условиях, доведенных до его сведения.
Далее согласие содержит сведения о категориях, перечне персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных, а также информацию о целях, для которых субъект персональных данных предоставляет согласие на обработку персональных данных.
Статья 5 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» устанавливает, что обработка персональных данных должна ограничиваться достижением конкретных, заранее определенных и законных целей. Не допускается обработка персональных данных, несовместимая с целями сбора персональных данных.
Также в согласии указано, что заявитель дал свое согласие на получение в том числе рекламно-информационных рассылок (сообщений), sms-рассылок, push-сообщений.
Таким образом, проставление «галочки» в графе с указанными условиями обслуживания, которое включало в себя согласие на обработку персональных данных, позволяет однозначно констатировать его волеизъявление на получение рекламы от конкретного отправителя рекламы.
Более того, согласие на обработку персональных данных и на получение рекламных уведомлений, получаемое посредством проставления «чекбокса», является добровольным, поскольку «галочка» о согласии не проставлена автоматически и при переходе на сайт <…> видно, что «галочка» не проставлена автоматически.
Ссылка на согласие на получение рекламной рассылки является активной, то есть по ней можно перейти и полностью ознакомиться с текстом согласия.
Верификация субъекта осуществляется путем введения пароля от учетной записи. Технической информацией с сайта, свидетельствующей о наличии действий субъекта персональных данных по оформлению согласия, служат лог-файлы с веб-сайта <…>, содержащие системную информацию работы сервера или компьютера, в которые заносятся определенные действия пользователя или программы, и подтверждающие, что заявитель вносил свои данные на сайте и при заполнении заявки «галочка» о согласии была им отмечена добровольно. Так, указание «policy_accept: 1» свидетельствует проставлении «галочки» о согласии. Лог-файл приложен к настоящему отзыву.
Указанные обстоятельства указывают на то, что заявителем было дано требуемое законом согласие, следовательно, нарушение законодательства РФ в действиях Общества отсутствует (Определение Алтайского краевого УФАС России от 17.03.2020 по делу N 022/05/18-27/2021 «О прекращении производства по делу»).
Также Общество сообщило, что распространение рекламы в отношении заявителя прекращено.
Кроме того, сайт, указанный в сообщении <…> принадлежит ООО «Хэппи Лид».
<…>
Также, ООО «ХЭППИ ЛИД» были представлены пояснения (вх. №11209 от 05.09.2022г.) относительно того, что согласно детализации <…>, <…> (Казань) поступил звонок с номера телефона <…>, а также в <…> (Казань) звонок с номера <…>, а согласно скрин-шотам ООО «ХЭППИ ЛИД», звонок поступил с номера телефона <…>, несоответствия телефонных номеров, с которых фактически были звонки Решение по делу №016/05/18-643/2022
(<…>и <…>) и который отображён в личном кабинете ответчика (<…>), произошли потому, что номер <…> формально закреплен за ответчиком в его личном кабинете рассылки смс-сообщений как его номер отправителя, однако на уровне оператора (Билайн) звонок клиенту происходит уже с номеров оператора. То есть, после формирования ответчиком содержания голосового сообщения и определения его получателя, данная информация поступает на оборудование оператора связи, который использует технологический шлюз для отправки голосовых сообщений абоненту, от чего меняется телефонный номер, с которого поступает голосовое сообщение. По этой причине невозможно получить детализацию по номеру <…>, поскольку с этого номера фактически звонки не осуществляются. Данный номер - это условный «код» отправителя (ровно, как и буквенные обозначения «<…>» и «<…>»).
Относительно последовательности регистрации на сайте «<…>», Общество пояснило, что буквенное обозначение «dengaman.ru» зарегистрировано только как имя отправителя смс-сообщений, а сайт по адресу «<…>» используется лишь в качестве рекламы на нем сайтов партнеров, которые выдают займы. На сайте «<…>» нельзя оставить заявку на выдачу займа, равно как и нет функционала для регистрации пользователей.
<…>
Все зеленые кнопки из правого столбца с надписью «Получить займ» кликабельны и ведут на сайты партнеров, в том числе на сайт «<…>», о котором ответчик писал в предыдущих пояснениях.
При этом, <…> представлены письменные пояснения (вх. №11372 от 07.09.2022г.), о том, что согласия на получение смс-сообщений не давал.
Вышеуказанные действия содержат признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»).
В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи
Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона № 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон
№ 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента, либо адресата на все получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.
Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования ст.18 Федерального закона «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, данная позиция подтверждается письмом Федеральной антимонопольной службы от 11.11.2019 № ДФ/98054/19.
Кроме того, рекламный звонок <…> с номера телефона <…>, совершенный ООО «ИНТЕР ГРУПП» решением УФАС по Республике Татарстан от 22.06.2022 по делу 016/05/18-526/2022 признан ненадлежащей рекламой, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18, части 1 и 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
При звонке <…> с номера телефона <…> нажимая цифру «1», <…> давал ООО «ИНТЕР ГРУПП» согласие на получение смс-сообщения со ссылкой. Однако, смс пришли от ООО «Хэппи Лид», которому не было дано согласие. Более того, в деле нет информации и подтверждающих документов о том, что ООО «ИНТЕР ГРУПП» поручило ООО «Хэппи Лид» отправку <…> смс-сообщений.
Также необходимо отметить, что согласно пояснениям ООО «Хэппи Лид» <…> перед отправкой смс-сообщения на номер <…> был осуществлен телефонный звонок. Однако, смс-сообщение с номера «<…>» поступило <…>, то есть сообщение было направлено до звонка.
Учитывая вышеизложенное, необходимо отметить следующее.
В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона «О рекламе» реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).
В соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.
Условиями, влияющими на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).
Рассматриваемые смс-сообщения с рекламой финансовых услуг представляет собой гиперссылку для перехода на сайт <…>, <…>).
Анализ сайта показал, что на главной странице сайта размещены МФО, оказывающие финансовые услуги, при переходе на каждое МФО, размещена информация, в которой указаны данные лица, оказывающего финансовые услуги, в том числе наименование лица, оказывающего эти услуги.
Однако, исходя из текстов сообщений, а также содержания сайта невозможно установить лицо осуществляющего выдачу займа по заявкам указанным в смс-сообщениях, а также не указаны условия, влияющие на полную стоимость займа.
Вышеуказанные действия содержат признаки нарушений части 1 статьи 18, части 1, 3 статьи 28 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»).
На момент рассмотрения дела №016/05/18-643/2022 в материалах дела имеются подтверждения прекращения распространения ненадлежащей рекламы. Таким образом, комиссией Татарстанского УФАС не установлены основания для выдачи предписания.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42 - 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,
РЕШИЛА:
1. Признать ненадлежащей рекламу, распространенную ООО «ХЭППИ ЛИД» при помощи смс-сообщения на мобильный номер Заявителя (<…>) с буквенных номеров «<…>»<…>, «<…>»<…>, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 статьи 18, ч. 1, 3 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».
2. Предписание ООО «Хэппи Лид» о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.
3. Рассмотрение дела в отношении ООО «Медиа технолоджи», ООО «Севентех» прекратить.
4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Председатель Комиссии <…>
Члены Комиссии <…>
<…>