База решений
и правовых актов

Исх.№ ВЧ-05/15377 от 09.12.2021

Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения  законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:	<…> – [должностное лицо]
Члены Комиссии:	<…> – [должностное лицо] <…> – [должностное лицо]

рассмотрев дело №016/05/18-862/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту несанкционированных рекламных звонков на мобильный номер заявителя (<...>)<...> с заранее записанным аудиофрагментом с текстом: «<...>». Согласия на получение подобных сообщений абонент не давал. Вышеуказанные действия содержат признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление, Татарстанское УФАС России) на рассмотрение поступило обращение от <...> (вх. № 4257/ж от 31.03.2021) о распространении <...> <...> на телефонный номер заявителя <...> без предварительного его согласия посредством телефонного звонка рекламы аналитических услуг: «<...>».

Факт поступления входящего звонка <...> подтверждается видеозаписью на момент осуществления звонка.

Звонок рекламного характера поступил с номера <...>.

Исходя из рекламного сообщения звонок осуществлялся аналитической компанией.

Номер телефона <...> принадлежит сотовому оператору ООО «Интернод».

Управлением был отправлен запрос в ООО «Интернод», для установления владельца номера, с которого был произведен звонок рекламного характера.

На заседание Комиссии представитель ООО «Интернод» пояснил, что абонентский номер <...> за период с <...> г. выделен <...>, однако Обществом проведены проверочные мероприятия, в сертифицированном коммутационном оборудовании ООО «Интернод» вызовы с телефонного номера <...> на телефонный номер <...> на <...> не зафиксированы. При поступлении звонка был изменен фактический номер телефона. В связи с чем, принято решение о направлении запроса в адрес ПАО «Вымпелком» для установления оператора связи с какого номера телефона был осуществлен звонок.

Представитель ПАО «Вымпелком» представил письменные пояснения, согласно которым оборудованием ПАО «Вымпелком» зафиксирован факт поступления телефонного звонка <...> <...> между номером <...> и номером Заявителя <...>, поступившего из сети оператора ООО «Нью-Тел» (ИНН 7816524629). 

Согласно письменным пояснениям ООО Нью-Тел (вх.№12132 от 06.09.2021), оборудованием и биллинговой системой ООО «Нью-Тел» зафиксирован факт поступления телефонного звонка <...> <...> между номером <...> и номером Заявителя <...> из сети оператора связи ООО «Кворум-инвест» (ОГРН 1171690115882, ИНН 1659186479, юридический адрес: 420139, РТ, г. Казань, ул.  Юлиуса Фучика, д. 20, кв. 90).

Однако, 24 сентября 2021 года ООО «Нью-Тел» и ООО «Кворум-инвест» представили повторные пояснения о том, что была допущена техническая ошибка и факт поступления звонка зафиксирован <...> <...> между номером <...> и номером Заявителя <...>.

На заседание Комиссии 20 октября ООО «Кворум-инвест» представило письменные пояснения согласно которым, 25 марта 2021 года была создана заявка на сайте www.kvorum-invest.ru от физического лица <...> о подключении к тестовому режиму на проверку качества связи и дальнейшего сотрудничества с почтового ящика <...>. Также в сообщении был запрос об использовании собственных номеров – идентификаторов для осуществления звонков в РФ.

<...> секунд был совершен последний вход в личный кабинет клиентом под именем пользователя <...> c IP адреса <...>. Переадресация входящих звонков на друге номера не осуществлялась.

Таким образом, согласно пояснениям оператора сотовой связи ООО «Нью-Тел» звонок был совершен из сети оператора связи ООО «Кворум-инвест» и звонок на проверку качества связи непосредственно был совершен с сайта ООО «Кворум-инвест», то есть контроль за идентификацией возлагался на ООО «Кворум-инвест», таким образом рекламораспространителем является ООО «Кворум-инвест», поскольку совершало действия, направленные на осуществление телефонного звонка. Оно обязано было запросить у своего клиента, <...>, документы, идентифицирующие личность, а также согласие получение рекламы или звонка. В отсутствии указанных документов, а также договоров, заключенных между ООО «Кворум-инвест» и <...> Комиссия Татарстанского УФАС России приходит к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих позицию ООО «Кворум-инвест».

Кроме того, ООО «Кворум-инвест» участвовало в передаче рассматриваемого звонка рекламного характера, осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонентов. Оно являлось рекламораспространителем и было обязано при оказании услуг по осуществлении звонка пользователям иметь их письменное согласие на получении рекламных звонков или сообщений.

Таким образом, Комиссия Татарстанского УФАС России, по результатам рассмотрения материалов и представленных пояснений, приходит к выводу об отсутствии в действиях ООО «Интернод», ООО «Нью-Тел», <...> нарушений закона о рекламе, в связи с чем прекращает производство по делу в отношении ООО «Интернод», ООО «Нью-Тел», <...>.

Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При обращении в Татарстанское УФАС России заявитель сообщил об отсутствии его согласия на получение рассматриваемой рекламы. Документарно подтвержденных доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, в материалы дела не представлено необходимых доказательств наличия согласия абонента на получение рекламы посредством телефонных звонков. 

Вместе с тем, нарушение законодательства о рекламе может быть устранено любым лицом, которое может прекратить распространение рекламы. В данном случае таким лицом, причастным к распространяю рассматриваемой рекламы, является ООО «Кворум-инвест».

Рассмотрев имеющиеся материалы дела, с учётом доводов лиц, участвующих в рассмотрении дела, Комиссия Татарстанского УФАС России установила следующее.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация, которая доводилась до сведения Заявителя посредством телефонного звонка на мобильный телефон 30.08.2021, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы:

- информация распространена в форме телефонного звонка по сети электросвязи, а именно посредством использования подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам;

- объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (подп. 2-3 ст. 3 Закона о рекламе).

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступает услуги кадрового агентства.

- информация была адресована неопределённому кругу лиц-пользователей связи и является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации. Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования. Информация, представленная в телефонных разговорах заявителям, не обращена к конкретному потребителю, из текста бесед не следует, что они были адресованы каким-либо определённым лицам.

Сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц.

Доведенная до сведения заявителя информация не относится к категории той информации, на которую Закон о рекламе не распространяет своё действия в соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона о рекламе. В частности, она не является справочно-информационным и аналитическим материалом (обзором внутреннего и внешнего рынков, результатом научных исследований и испытаний), не имеющим в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

Целями Закона о рекламе являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона о рекламе).

Абонент согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. Законом о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

При этом законодатель закрепил обязанность рекламораспространителя немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление Пленума ВАС РФ) согласие абонента может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (см. абзац четвертый п. 15 постановления Пленума ВАС РФ).

В постановлении Пленуме ВАС РФ указано, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений постановления Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Документы, подтверждающие в рассматриваемом случае наличие согласия со стороны заявителя на получение спорной рекламы рекламораспространителем не представлены.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Рекламораспространителем является ООО «Кворум-инвест».

На момент рассмотрения дела №016/05/18-862/2021 в материалах дела не имеются подтверждения прекращения распространения ненадлежащей рекламы. Таким образом, комиссией Татарстанского УФАС установлены основания для выдачи предписания.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42 - 47 Правил рассмотрения   антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

РЕШИЛА:

1.            Признать ненадлежащей рекламу, распространенную ООО «Кворум-инвест» при помощи телефонного звонка на мобильный номер (<...>)<...> с текстом: «<...>», поскольку в ней нарушены требования ч. 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

2.            Выдать ООО «Кворум-инвест» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

3.            Производство по делу в отношении ООО «Интернод», ООО «Нью-Тел», <...> прекратить.

4.            Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение изготовлено в полном объеме 01 декабря 2021 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии:	<…> – [должностное лицо]
Члены Комиссии:	<…> – [должностное лицо] <…> – [должностное лицо]