База решений
и правовых актов

Исх. №ВЧ-08/2027 от 06.03.2024 г.

Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:	<…> – [должностное лицо]
Члены Комиссии:	<…> – [должностное лицо] <…> – [должностное лицо]

рассмотрев дело №016/05/18-96/2024 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи с признаками нарушения Федерального закона от 13.03.2006г №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе»),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление, Татарстанское УФАС России) на рассмотрение поступило обращение <…> (вх. №12378 от 22.11.2023 г.), направленное Управлением Роскомнадзора по Республике Татарстан, по факту распространения рекламных звонков <…> в <…> на номер <…> с номера <…> без предварительного его согласия посредством телефонного звонка о распространении услуг недвижимости:

- <…>.

Факт поступления, входящего звонка <…> подтверждается аудиозаписью на момент осуществления звонка и детализацией по абонентскому номеру.

Звонок рекламного характера поступил с номера <…>.

Номер телефона <…> принадлежат сотовому оператору ООО «МТТ».    

Управлением был отправлен запрос в ООО «МТТ», для установления владельца номера, с которого был произведен звонок рекламного характера.

Согласно информации, предоставленной ООО «МТТ», абонентский номер принадлежит ИП Разинькову Роману Викторовичу.

Согласно информации, представленной ИП Разиньковым Р.В. (вх. №578 от 22.01.2024 г., вх. №931 от 30.01.2024 г.), ИП Разиньков Р.В. предоставляет пользователям – физическим или юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, получивший доступ к сервису для реализации возможностей, предусмотренных функционалом сервиса.

Сервис предназначен для самостоятельного формирования Аудиозаписей/Текстов Пользователем и отправки указанных Аудиозаписей/Текстов Получателям (Клиентам Пользователя).

Функционирование сервиса осуществляется через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет». Пользователь самостоятельно получает и оплачивает право на использование сервиса на условиях, установленных настоящим Пользовательским соглашением и по Тарифам, размещенным на сайте сервиса.

Формирование и направление оператору связи в целях последующей отправки голосовых/текстовых сообщений получателям осуществляется посредством использования сервиса. Непосредственная отправка голосового/текстового сообщения осуществляется соответствующим оператором связи в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

При этом сервис оказывает техническую поддержку, не вмешиваясь и не анализируя содержание сообщений, отправляемых Пользователем, посредством оказания помощи в направлении голосовых/текстовых сообщений соответствующему оператору связи.

Использование сервиса возможно только в целях, соответствующих законодательству РФ. Соглашаясь с настоящей офертой, Пользователь обязуется не совершать действий, нарушающих законодательство РФ. Любое использование Пользователем сервиса, с нарушением законодательство РФ, противоречит настоящей Оферте и не соответствует намерениям сторон. В соответствии со статьей 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Пользователь при работе в сервисе самостоятельно обязан обеспечить получение всех требуемых законодательством РФ согласий и разрешений до совершения действий, для которых наличие соответствующих согласий/разрешений является необходимым.

Пользователь признает и соглашается с тем, что сервис не прослушивает и не просматривает содержание аудиозаписей/текстовых сообщений, направляемых Пользователем посредством сервиса. Пользователь осознает и согласен с тем, что он должен самостоятельно оценивать все риски, связанные с направлением сообщений, включая риски нарушения действующего законодательства Российской Федерации и самостоятельного несения неблагоприятных последствий, в результате такого нарушения.

Пользователь самостоятельно несет ответственность перед третьими лицами за свои действия, связанные с использованием сервиса, в том числе за соответствие содержания направляемых сообщений требованиям действующего законодательства, если такие действия приведут к нарушению прав и законных интересов третьих лиц, а также за соблюдение законодательства при использовании сервиса, а также за достоверность сведений и правомерность использования номеров телефона, с которых Пользователь совершает действия - совершение звонков/сообщений получателям.

Пользователь гарантирует Правообладателю наличие согласий Абонентов и адресатов, полученных в соответствии с ФЗ от 13 марта 2006 г. № 38- ФЗ «О рекламе» и ФЗ от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи». При предъявлении претензий органами ФАС и другими контролирующими организациями, связанных с совершением звонков или отправкой сообщений через сервис, предъявленных в связи с отсутствием согласия Абонентов на получение звонков, сообщений, и иные - Пользователь признается непосредственным распространителем звонков/сообщений и самостоятельно несет ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Правообладатель и принадлежащий ему сервис не распространяют рекламные материалы и не являются рекламораспространителями по смыслу Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

У сервиса сохраняется вся история звонков/сообщений Пользователя, совершаемых по базе (номер, дата, время, результат звонка), поэтому при возникновении претензий от Клиента Пользователя сервис всегда может выяснить в соответствии с ФЗ «О рекламе» совершался ли автоматический звонок (какой из Пользователей производил автоматический звонок, правильное время суток, и т.д.).

На основании и вышеизложенного и в соответствии с нормами закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, рекламораспространителями в смысле закона о рекламе являются пользователи сервиса, а не сам сервис (его правообладатель). Таким образом по факту поступления на принадлежащий заявителю рекламного аудио-сообщения, без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы сообщаю, что он был сделан пользователем Сервиса <…>.

Однако, Управление рассмотрев вышеизложенные доводы сообщает, что поскольку абонентский номер принадлежит индивидуальному предпринимателю и звонок о недвижимости непосредственно был совершен с сервиса ИП Разинькова Р.В., то есть контроль за идентификацией возлагался на ИП Разинькова Р.В., таким образом рекламораспространителем является ИП Разинькова Р.В., поскольку совершало действия, направленные на осуществление телефонного звонка. Оно обязано было запросить у своего клиента, <…>, документы, идентифицирующие личность, а также согласие получение рекламы или звонка. В отсутствии указанных документов, а также договоров, заключенных между ИП Разиньковым Р.В. и <…>. Комиссия Татарстанского УФАС России приходит к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих позицию ИП Разинькова Р.В.

Кроме того, ИП Разиньков Р.В. участвовал в передаче рассматриваемого звонка рекламного характера, осуществлял фактическое доведение сведений об услугах до абонентов. Он является рекламораспространителем и был обязан при оказании услуг по осуществлении звонка пользователям иметь их письменное согласие на получении рекламных звонков или сообщений.

Вышеуказанные действия содержат признаки нарушений части 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»).

Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 2 статьи 18 Закона «О рекламе» не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При обращении в Татарстанское УФАС России заявитель сообщил об отсутствии его согласия на получение рассматриваемой рекламы. Документарно подтвержденных доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, в материалы дела не представлено необходимых доказательств наличия согласия абонента на получение рекламы посредством телефонных звонков. 

Вместе с тем, нарушение законодательства о рекламе может быть устранено любым лицом, которое может прекратить распространение рекламы. В данном случае таким лицом, причастным к распространяю рассматриваемой рекламы, является
ИП Разиньков Р.В.

Рассмотрев имеющиеся материалы дела, с учётом доводов лиц, участвующих в рассмотрении дела, Комиссия Татарстанского УФАС России установила следующее.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация, которая доводилась до сведения Заявителя посредством телефонного звонка на мобильный телефон <…>, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы:

- информация распространена в форме телефонного звонка по сети электросвязи, а именно посредством использования подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 г. №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам;

- объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (подп. 2-3 ст. 3 Закона о рекламе).

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступают услуги недвижимости.

- информация была адресована неопределённому кругу лиц-пользователей связи и является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации. Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования. Информация, представленная в телефонных разговорах заявителям, не обращена к конкретному потребителю, из текста бесед не следует, что они были адресованы каким-либо определённым лицам.

Сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц.

Доведенная до сведения заявителя информация не относится к категории той информации, на которую Закон о рекламе не распространяет своё действия в соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона о рекламе. В частности, она не является справочно-информационным и аналитическим материалом (обзором внутреннего и внешнего рынков, результатом научных исследований и испытаний), не имеющим в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

Целями Закона о рекламе являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона о рекламе).

Абонент согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. Законом о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

При этом законодатель закрепил обязанность рекламораспространителя немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление Пленума ВАС РФ) согласие абонента может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (см. абзац четвертый п. 15 постановления Пленума ВАС РФ).

В постановлении Пленуме ВАС РФ указано, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений постановления Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Документы, подтверждающие в рассматриваемом случае наличие согласия со стороны заявителя на получение спорной рекламы рекламораспространителем не представлены.

Согласно части 7 статьи 38 Закона «О рекламе» ответственность за нарушения части 1 статьи 18 несёт рекламораспространитель.

Рекламораспространителем является ИП Разиньков Р.В.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42 - 47 Правил рассмотрения   антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространенную ИП Разиньковым Р.В. при помощи телефонного звонка на мобильный номер (<…>)<…>, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ИП Разинькову Р.В. предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение изготовлено в полном объеме 06 марта 2024 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии:	<…> – [должностное лицо]
Члены Комиссии:	<…> – [должностное лицо] <…> – [должностное лицо]