База решений
и правовых актов

Исх.№ СП-05/13641 от 11.09.2019

В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган призван обеспечивать государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявлять нарушения антимонопольного законодательства, принимать меры по прекращению нарушений антимонопольного законодательства и привлекать к ответственности за такие нарушения; предупреждать монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В целях реализации своих функций и целей, административный орган наделен рядом полномочий, определенных ст. 23 Закона о защите конкуренции, в числе которых - недопущение действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 6 Положения о Территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы № 649/15 от 23.07.2015 территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Территориальный орган ФАС России имеет право возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства (п. 6.4 Положения), выдавать предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством (п. 6.5.1 Положения).

На основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 14.05.2019г. №01/204-пр «О проведении плановой документарной и выездной проверки» была проведена плановая документарная и выездная проверка в отношении ОАО «Сетевая компания» (420094, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Бондаренко, д. 3, ИНН 1655049111).

В ходе осуществления своей деятельности, в рамках предоставленных полномочий, Управлением было установлено следующее.

В рамках проверки Инспекцией была изучена закупочная деятельность ОАО «Сетевая компания» и установлено следующее.

Закупочная деятельность проверяемого лица регулируется Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также Положением о закупке ОАО «Сетевая компания».

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи Закона 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 4 части 2 статьи Закона 223-ФЗ Положение о закупке утверждается советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества.

Согласно части 1 статьи 4 Закона 223-ФЗ положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, подлежат обязательному размещению в ЕИС не позднее чем в течение 15 дней со дня утверждения.

Советом директоров ОАО «Сетевая Компания» утверждено Положение о закупке ОАО «Сетевая Компания» (Протокол от «26» декабря 2018г. №9/12-2018), которое размещено в ЕИС (http://zakupki.gov.ru)  29.12.2018г (далее – Положение о закупке ОАО «Сетевая компания»).

Согласно части 2 статьи 4.1 Закона 223-ФЗ в течение 3 рабочих дней со дня заключения договора, в том числе договора, заключенного заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) товаров, работ, услуг, стоимость которых превышает размеры, установленные частью 15 статьи 4 Закона 223-ФЗ заказчики вносят информацию и документы, установленные Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 1 настоящей статьи, в реестр договоров.

Если в договор были внесены изменения, заказчики вносят в реестр договоров такие информацию и документы, в отношении которых были внесены изменения.

Информация о результатах исполнения договора вносится заказчиками в реестр договоров в течение 10 дней со дня исполнения, изменения или расторжения договора.

Согласно пункту 2.2.7 Положения о закупке ОАО «Сетевая компания» к сведениям и документам, не размещаемым в ЕИС (http://zakupki.gov.ru) отнесены, в том числе сведения о закупке у единственного поставщика.

Таким образом, Татарстанское УФАС России приходит к выводу о том, что пункт 2.2.7 Положения о закупке ОАО «Сетевая компания» не соответствует  части 2 статьи 4.1 Закона 223-ФЗ в части отсутствия указания о необходимости размещения в реестр договоров сведений о закупке у единственного поставщика товаров, работ, услуг,  стоимость которых превышает размеры, установленные частью 15 статьи 4 Закона 223-ФЗ.

Согласно статьи 3.6 Закона 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Согласно подпункта 36 пункта 3.3.1 Положения о закупке ОАО «Сетевая компания», закупка у единственного поставщика может проводится при заключении энергосервисного договора, предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов.

Согласно части 1 статьи 19 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон 261-ФЗ) предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Согласно части 2 статьи 19 Закона 261-ФЗ энергосервисный договор (контракт) должен содержать:

1) условие о величине экономии энергетических ресурсов (в том числе в стоимостном выражении), которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора (контракта);

2) условие о сроке действия энергосервисного договора (контракта), который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором (контрактом) величины экономии энергетических ресурсов;

3) иные обязательные условия энергосервисных договоров (контрактов), установленные законодательством Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 19 Закона 261-ФЗ энергосервисный договор (контракт) может содержать:

1) условие об обязанности исполнителя обеспечивать при исполнении энергосервисного договора (контракта) согласованные сторонами режимы, условия использования энергетических ресурсов (включая температурный режим, уровень освещенности, другие характеристики, соответствующие требованиям в области организации труда, содержания зданий, строений, сооружений) и иные согласованные при заключении энергосервисного договора (контракта) условия;

2) условие об обязанности исполнителя по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов;

3) условие об определении цены в энергосервисном договоре (контракте) исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов;

4) иные определенные соглашением сторон условия.

Таким образом, исходя из анализа указанных норм, следует, что энергосервисные контракты  направлены на  снижение  затрат  на оплату  потребляемых  заказчиком  энергоресурсов. При этом данная цель может быть достигнута различными способами, которые определяются заказчиком (устанавливает требования) в соответствующих контрактах. Данные контракты и (или) услуги не привязаны к конкурентному поставщику, они не оказываются единственным поставщиков в силу каких то полномочий.

Исходя из практики применения Закона о контрактной системе и части 2 статьи 21 Закона 261-ФЗ государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты) заключаются в соответствии законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Заключение энергосервисных контрактов  для государственных и муниципальных нужд осуществляется с использованием конкурентных способов закупки, а не у единственного поставщика (следует из статьи 93 и 108 Закона 44-ФЗ).

Согласно части 10 статьи 108 Закона 44-ФЗ при заключении энергосервисного контракта путем электронного аукциона такой аукцион проводится путем снижения одного из следующих показателей:

1) цена энергосервисного контракта или в случае, предусмотренном пунктом 1 части 3 настоящей статьи, процент экономии;

2) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником такого аукциона экономией в денежном выражении указанных расходов, в случае, предусмотренном пунктом 2 части 3 настоящей статьи;

3) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов, предложенной участником такого аукциона и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником такого аукциона проценту этой экономии, в случае, предусмотренном пунктом 3 части 3 настоящей статьи.

Согласно части 11 статьи 108 Закона 44-ФЗ в случаях, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 10 настоящей статьи, победителем электронного аукциона признается лицо, сделавшее предложение о наиболее низкой сумме.

Таким образом, заключение энергосервисного контракта осуществляется с лицом, предложившим лучшие предложения, то есть имеет место конкуренция.

Согласно ОБЗОРУ РОССИЙСКОГО РЫНКА ЭНЕРГОСЕРВИСА, составленному Российской Ассоциацией Энергосервисных Контрактов (РАЭСКО) во втором квартале 2016 года на российском рынке энергосервиса действуют более 150 энергосервисных компаний, из которых 32 являются членами РАЭСКО.

Таким образом, рынок энергосервисных услуг является конкурентным, на котором действует большое количество участников рынка, что также подтверждается количеством участников закупки, которые принимают участие в закупках на заключение энергосервисынх контрактов, проводимых государственными и муниципальными заказчиками в рамках Закона 44-ФЗ.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункта 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, закрепленные заказчиком в положении о закупке условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур на закупку энергосервисных контрактов и независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона и др.), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

При этом указание в положении о закупке на возможность заключения энергосервисного договора с единственным поставщиков не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заказчика, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).

 В связи с изложенным, Татарстанское УФАС России полагает, что Применение Положения о закупке ОАО «Сетевая компания» в действующей редакции ущемляет интересы других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, в части ограничения доступа к сведениям, подлежащим раскрытию в соответствии с действующим законодательством, а также в части указания в Положении о закупке на возможность заключения энергосервисного договора с единственным поставщиков.

В соответствии с п.7 статьи 8 Закона 223-ФЗ организации, осуществляющие виды деятельности, относящиеся к сфере деятельности естественных монополий, и (или) регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, в случае, если общая выручка от указанных видов деятельности составляет не более чем десять процентов общей суммы выручки за 2011 год от всех видов деятельности, осуществляемых такими организациями, а также дочерние хозяйственные общества, более пятидесяти процентов уставного капитала которых в совокупности принадлежит государственным корпорациям, государственным компаниям, субъектам естественных монополий, организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, государственным унитарным предприятиям, государственным автономным учреждениям, хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, дочерним хозяйственным обществам этих дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля этих дочерних хозяйственных обществ в совокупности превышает пятьдесят процентов, за исключением организаций, которые указаны в части 2.1 статьи 1 настоящего Федерального закона и разместили в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, информацию, предусмотренную частью 2.1 статьи 1 настоящего Федерального закона, применяют положения настоящего Федерального закона (Закона 223-ФЗ) с 1 января 2013 года.

В соответствии с ч.1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995г. №147-ФЗ «О естественных монополиях» деятельность по предоставлению услуг по передаче электрической энергии относится к естественно-монопольным видам деятельности. Хозяйствующий субъект, предоставляющий услуги по передаче электрической энергии, является субъектом естественной монополии.

Следовательно, на деятельность ОАО «Сетевая компания» распространяются положения Закона 223-ФЗ.

Действия ОАО «Сетевая компания» по применению Положения о закупке, не соответствующего нормам Закона 223-ФЗ, содержат признаки нарушения  ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, путем ограничения доступа к сведениям, подлежащим раскрытию в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с ч. 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с п.5 ст.5 Федерального закона «О защите конкуренции», доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии;

естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Услуги по передаче электрической энергии не могут быть заменены в потреблении другими товарами (услугами), спрос на них в меньшей степени зависит от цены на этот товар (услуги). В силу технологических оснований (сложившаяся схема электроснабжения, расположение энергопринимающих устройств покупателей и распределительных сетей продавца в определенном месте, наличие технологического присоединения энергопринимающих установок к электрическим сетям с учетом принципа однократности такого присоединения) и правовых оснований реализации данного товара (право владения и пользования объектами электросетевого хозяйства, участвующими в процессе передачи энергоресурса), услуги по передаче электрической энергии предоставляются в условиях отсутствия конкуренции.

Таким образом, ОАО «Сетевая компания» является субъектом естественной монополии, представляющим услуги по передаче электрической энергии потребителям, имеющим технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства ОАО «Сетевая компания», и в силу прямого указания закона занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке (часть 5 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Следовательно, деятельность ОАО «Сетевая компания» подпадает под регулирование Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. №135-ФЗ.

ОАО «Сетевая компания», являясь субъектом естественной монополии в сфере по предоставлению услуг по передаче электрической энергии и злоупотребляя своим доминирующим положением, утвердило Положение о закупке ОАО «Сетевая компания», не соответствующее требованиям Закона 223-ФЗ, что привело к ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, в части ограничения доступа к сведениям, подлежащим раскрытию в соответствии с действующим законодательством, а также в части указания в Положении о закупке на возможность заключения энергосервисного договора с единственным поставщиков.

В действиях ОАО «Сетевая компания» содержатся признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В связи с наличием в действиях ОАО «Сетевая компания» признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», в части  утверждения Положения о закупке ОАО «Сетевая компания», не соответствующего требованиям Закона 223-ФЗ, что привело к ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, путем ограничения доступа к сведениям, подлежащим раскрытию в соответствии с действующим законодательством, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предупреждает о необходимости прекращения нарушения путем совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно в течение тридцати дней со дня получения настоящего предупреждения прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а именно привести Положение о закупке ОАО «Сетевая компания» в соответствие с нормами Закона 223-ФЗ, в части включения положений об обязанности размещения в ЕИС(http://zakupki.gov.ru) сведений (информации) и документов, по договорам, заключенным с единственным поставщиком, в реестр договоров, а также в части исключения из норм Положения о закупке возможности заключения энергосервисного договора с единственным поставщиков.

О выполнении предупреждения сообщить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в течение трех дней со дня фактического исполнения настоящего предупреждения, представив подтверждающие документы.