База решений
и правовых актов

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

<...>

рассмотрев дело №08-541/2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения посредством размещения на еврощите рекламы пива «AMSTEL» следующего содержания: «Новинка – безалкогольное Для наслаждения вкусом не выбирают время Амстердам… Не является алкогольной продукцией»,

в присутствии представителя ООО «Фирма «Лариса-Сити» по доверенности <...>,

установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В Управление поступило обращение гражданина по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения на еврощите рекламы пива «AMSTEL» следующего содержания: «Новинка – безалкогольное Для наслаждения вкусом не выбирают время Амстердам… Не является алкогольной продукцией».

В пункте 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, размещенная на еврощите, расположенном по адресу: РТ, г. Казань, Советский район, ул. Аметьевская магистраль, примерно 180 метров от пересечения с ул. Гвардейская (по ходу движения) с текстом: «Новинка – безалкогольное Для наслаждения вкусом не выбирают время Амстердам… Не является алкогольной продукцией» и изображением алюминиевой банки пива с товарным знаком «AMSTEL», содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к товарам, реализуемым соответствующим рекламодателем.

Данный факт имеет признаки нарушения пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

В ответ на запрос информации, направленный в адрес ООО «Фирма «Лариса-Сити», в Управление поступили письменные пояснения, исходя из анализа которых следует, что ООО «Фирма «Лариса-Сити» не считает данный факт нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе, ссылаясь на пункт 6 Письма ФАС России от 13.09.2012 №АК/29977 «О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя», согласно которому к алкогольной продукции относится пиво и вино с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции. В случае если в пиве или вине содержится этилового спирта не более 0,5 процента объема готовой продукции (так называемое безалкогольное пиво, безалкогольное вино), то такие пиво и вино не подпадают под понятие алкогольной продукции. Соответственно, на рекламу такого пива или вина не распространяются требования статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

Вместе с тем, согласно части 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» специальные требования и ограничения, установленные Федеральным законом «О рекламе» в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого Федеральным законом «О рекламе» установлены специальные требования и ограничения.

Учитывая изложенное, если распространяется реклама безалкогольного пива или безалкогольного вина с использованием средств индивидуализации продукции (товарных знаков), используемых для обозначения, в том числе пива или вина с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции или иной алкогольной продукции, и из рекламы четко не следует, что объектом рекламирования является именно безалкогольное пиво или безалкогольное вино, то такая реклама должна соответствовать требованиям статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

Кроме того, реклама с использованием товарного знака, зарегистрированного на разные классы товаров, в том числе ограниченные или запрещенные к рекламированию может быть признана ненадлежащей. В этом случае возможны ситуации, когда размещается реклама товара, которая фактически формирует и поддерживает интерес к иному товару, часто запрещенному к рекламированию.

Реклама пива «AMSTEL» долгое время распространялась на телевидении на федеральных каналах в 2007-2009гг. К примеру, рекламный ролик с использованием слогана «AMSTEL: жизнь, лёгкая на подъем» и изображением на куполе летящего воздушного шара товарного знака «AMSTEL», а также рекламный ролик с приведением статистики: «В этот момент 3600061056 людей спят… 72776184 стоят в пробках…6364610 закупают продукты… 356 счастливы в браке… 1 любуется своими следами на песке…» и слоганом «Отфильтруйте лишнее, оставьте лучшее. AMSTEL» ввиду своей оригинальности и неординарности не могли остаться незамеченными, вследствие чего в настоящее время реклама какого-либо другого товара, но с использованием указанного товарного знака, устойчиво ассоциируется с уже знакомым потребителям товаром – алкогольной продукцией «AMSTEL».

В пункте 2 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» дано понятие объекта рекламирования — это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Использование в рекламе изображения алюминиевой банки пива с товарным знаком «AMSTEL» вызывает у потребителя ассоциацию с алкогольной продукцией, реализуемой с использованием указанного товарного знака, из чего можно сделать вывод о том, что из рекламы четко не следует, что объектом рекламирования является именно безалкогольное пиво, тем более что площадь составного элемента рекламного изображения с текстом «новинка-безалкогольное» составляет всего лишь 4,6% от общей площади рекламного изображения,[1] а текст «не является алкогольной продукцией» выполнен в светло-сером цвете на общем белом фоне рекламного изображения, и для проезжающих по магистрали потенциальных потребителей при беглом взгляде на рекламную конструкцию остается совершенно незаметным.

Таким образом, объектом рассматриваемой рекламы является непосредственно средство индивидуализации – международный товарный знак «AMSTEL», зарегистрированный в рамках Мадридской системы 09.03.1987 №510850, 7.05.2007 №923050, 23.06.1997 №674606[2], действующий в отношении товаров и услуг 32,35, 42 классов МКТУ. (класс 32 - Пиво; минеральные и газированные воды и прочие безалкогольные напитки; фруктовые напитки и фруктовые соки; сиропы и прочие составы для изготовления напитков.)

Необходимо отметить, что при размещении рекламы рекламодатель учел разъяснения, содержащиеся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 мая 1997 г. №1489/97. Согласно данному разъяснению использование в рекламе товарного знака, зарегистрированного для обозначения различных товаров, включая и алкогольные напитки, с обязательным указанием (демонстрацией) конкретного товара, разрешенного к рекламированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, не противоречит законодательству о рекламе. Так, составным элементом рекламы «AMSTEL» на рекламной конструкции является изображение с текстом «новинка - безалкогольное».

Однако при подготовке рекламы (ее композиционном оформлении) рекламодатель должен был оценить рекламу, в том числе с учетом требований пункта 16 письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 г. №37, в соответствии с которым информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Так, несмотря на формальное размещение в указанной рекламе надписи «новинка - безалкогольное», анализ рекламы показал, что продвижение на рынок пива «AMSTEL Non-Alcoholic» не является основной целью данной рекламы.

Основным элементом в анализируемой рекламе является изображение алюминиевой банки с товарным знаком «AMSTEL». Внимание потребителя в рекламе привлекается не к конкретному товару – безалкогольное пиво, а к алкогольной продукции товарного знака «AMSTEL», в то время как используемая в рекламе надпись «новинка-безалкогольное», размещенная в левом верхнем углу рекламного изображения не имеет определяющего значения для соотнесения данной рекламы с формально указанным в ней товаром.

Товарный знак «AMSTEL» №674606, зарегистрированный 23.06.2007 в том числе на пиво (32-й класс МКТУ), является основным элементом этикетки пива «AMSTEL», продаваемого в магазинах и известного потребителям. Данный товарный знак именно в таком оформлении, как в данной рекламе, широко применялся ранее в других рекламных кампаниях алкогольной продукции «AMSTEL». Также, товарный знак №1068231 «1870 AMSTEL PREMIUM PILSENER», зарегистрированный 25.01.2011, используется при реализации пива светлого, пастеризованного «Амстел Премиум Пилснер» (содержание этилового спирта 4,8%). Указанный товарный знак состоит из нескольких элементов:

- эмблема в форме круга, разделенного на две части, красную и белую, с текстом«1870 AMSTEL», выполненном черными буквами на белом фоне, обрамленная золотистой каймой с текстом по краю окружности «AMSTEL BROUWERIJ B.V. · AMSTERDAM HOLLAND»;

- отдельно зарегистрированный 23.06.1997 товарный знак «AMSTEL» №674606;

- «Premium Pilsener».

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №122 от 13.12.2007 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен без назначения экспертизы.

Комиссией при визуальном сравнении образцов пива «AMSTEL Non-Alcoholic» и «AMSTEL Premium Pilsener» в алюминиевых банках установлено наличие графического и объемного тождества между товарным знаком «1870 AMSTEL PREMIUM PILSENER» и обозначениями, используемыми в оформлении банки безалкогольного пива:

Алкогольное	Безалкогольное
эмблема в форме круга, разделенного на две части, красную и белую, с текстом«1870 AMSTEL», выполненном черными буквами на белом фоне, обрамленная золотистой каймой с текстом по краю окружности «AMSTEL BROUWERIJ B.V. · AMSTERDAM HOLLAND»	эмблема в форме круга, разделенного на две части, красную и белую, с текстом«1870 AMSTEL», выполненном черными буквами на белом фоне, обрамленная золотистой каймой с текстом по краю окружности «AMSTEL BROUWERIJ B.V. · AMSTERDAM HOLLAND»
отдельно зарегистрированный 23.06.1997 товарный знак «AMSTEL» №674606	отдельно зарегистрированный 23.06.1997 товарный знак «AMSTEL» №674606
Premium Pilsener	Non-Alcoholic*

*надписи «Premium Pilsener» и «Non-Alcoholic», идентифицирующие сорт пива, выполнены в одинаковом стиле (шрифт, цвет букв, размер надписи).

При оценке смыслового сходства Комиссией было принято во внимание то обстоятельство, что указанные элементы внешнего оформления товара являются сходными до степени смешения по семантическому признаку, поскольку используются в целом для идентификации класса товаров одной группы – пива.

На основании вышеизложенного, проведя сравнительный анализ обозначений, используемых при оформлении безалкогольной продукции «AMSTEL» и товарного знака«1870 AMSTEL PREMIUM PILSENER», используемого при оформлении упаковки алкогольной продукции, Комиссия пришла к выводу о их схожести до степени смешения.

Товарный знак формирует и поддерживает интерес ко всем товарам, для которых он зарегистрирован. Нечеткое, формальное указание на один из этих товаров, при акцентировании внимания на самом товарном знаке, не может рассматриваться средством формирования интереса к указанному в рекламе товару. В то же время, учитывая композиционное построение рекламы, в которой смысловая нагрузка ложится на товарный знак, а также продолжительную рекламную кампанию алкогольной продукции «AMSTEL», данная реклама формирует и поддерживает интерес именно к алкогольной продукции.

Рекламодатель при размещении рекламы должен учитывать то воздействие, которое оказывает реклама на потребителей, оценивать их восприятие данной рекламы, как фактическое (возможность получить существенную информацию из рекламы), так и ассоциативное.

Очевидно, что данное утверждение вытекает из одной из главных задач, стоящих перед рекламой, - формирование и поддержание интереса потребителей к рекламируемому товару. Несмотря на формальное указание того ли иного товара в рекламе, ее общая направленность на фактическое рекламирование определенного товара (или указание его существенных характеристик) может быть выявлена, исходя из оказываемого рекламой воздействия на потребителей. Следовательно, при оценке соответствия той или иной рекламы законодательству Российской Федерации о рекламе субъекты рекламной деятельности должны учитывать этот аспект.

Таким образом, в нарушение требований пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», рассматриваемая реклама размещена с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламной конструкции - еврощита), более того, безразличное отношение лица к своим публично-правовым обязанностям (в данном случае игнорирование императивной нормы закона о запрете распространения рекламы алкогольной продукции с использованием средств наружной рекламы (рекламной конструкции) может привести к угрозе для здоровья и жизни людей, особенно подрастающего поколения. Игнорирование требований указанного закона свидетельствует о существенной угрозе охраняемым общественным интересам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Согласно Договору №ГС/ЛС от 01.10.2008г., представленному Управлению в ответ на запрос информации, ООО «Гэллэри Сервис» (Заказчик) и ООО «Фирма «Лариса-Сити» (Исполнитель),

Распространение рассматриваемой рекламы на еврощите, расположенном по адресу: РТ, г. Казань, Советский район, ул. Аметьевская магистраль, примерно 180 метров от пересечения с ул. Гвардейская (по ходу движения) с текстом «Новинка – безалкогольное Для наслаждения вкусом не выбирают время Амстердам… Не является алкогольной продукцией» и изображением алюминиевой банки пива с товарным знаком «AMSTEL» осуществлено в рамках договора №ГС/ЛС на размещение и демонстрацию рекламно-информационных материалов от 01.10.2008г., заключенного между ООО «Гэллэри Сервис» (Заказчик) и ООО «Фирма «Лариса-Сити» (Исполнитель), что подтверждается макетом рекламы, утвержденным директором юридического департамента ООО «Гэллэри Сервис» Михайловой Е.Н., актом выполненных работ LC_00000683 от 31.07.2014г, согласно которому заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет.

Из сложившихся договорных отношений следует, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Гэллэри Сервис», рекламораспространиетелем – ООО «Фирма «Лариса-Сити».

Из положений части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частями 2 - 5 статьи 21 названного закона, несет ответственность рекламораспространитель.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

решила:

Признать рекламу, распространявшуюся посредством размещения на еврощите, расположенном по адресу: РТ, г. Казань, Советский район, ул. Аметьевская магистраль, примерно 180 метров от пересечения с ул. Гвардейская (по ходу движения) с текстом: «Новинка – безалкогольное Для наслаждения вкусом не выбирают время Амстердам… Не является алкогольной продукцией» и изображением алюминиевой банки пива с товарным знаком «AMSTEL», ненадлежащей, так как были нарушены требования, установленные пунктом 5 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе».

Выдать ООО «Фирма «Лариса-Сити» (420107, РТ, г. Казань, ул. Островского, д.67, офис 601, ИНН 1655025992) предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.