База решений
и правовых актов

Определение о прекращении производства по делу  №08-392/2014

Исх. РБ-08/2536 от 25.02.2015

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

<...>

рассмотрев дело № 08-392/2014, по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «Астей» по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента,

Установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) поступило обращение гражданина (вх. №1146/ж от 14.05.2014 г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 08.04.2014 г. в 20 часов 52 минуты, на мобильный номер <...> <...> с номера +79086257137 с текстом следующего содержания: «Такого у Вас ЕЩЕ НЕ БЫЛО!!! ИСКУШЕНИЕ”997рБОЛЬШЕ.., чем массаж 2033421».

Согласно выписке из Российского плана нумерации по состоянию на 01.08.2014., размещенной на сайте Федерального агентства (Россвязь) по адресу http://www.rossvyaz.ru/docs/articles/DEF-9x.html, номер <...> входит в состав ресурса нумерации, выделенного ОАО «МегаФон».

Согласия на получение подобных сообщений заявитель не давал. Так же заявитель представил письменное разрешение на обработку своих персональных данных.

Данный факт имеет признаки нарушений части 1 статьи 18  Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»).

Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, поступившая на мобильный номер  <...> содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемые соответствующим рекламодателем.

В целях установления лиц, подлежащих  привлечению к рассмотрению дела Управлением был направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер <...> - ОАО «МегаФон»  (№ РБ-08/9366 от 07.07.2014г.).

В ответ на запрос информации Управлению от ОАО «МегаФон»  были представлены письменные пояснения (№ 7819 от 30.07.2014г.), исходя из  которых ОАО «МегаФон» поясняет, что  данное смс-сообщение было отправлено с смс-центра  +79023700113 ОАО «СМАРТС».

В целях установления рекламораспространителя Управлением был направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер <...> - ОАО «СМАРТС»  (№ РБ-08/8568 от 23.06.2014г.)

В ответ на запрос информации Управлению от ОАО «СМАРТС»  были представлены письменные пояснения (№ 7136 от 11.07.2014г.), исходя из  которых ОАО «СМАРТС» является координирующим оператором, то  согласно технической документации номер <...> закреплен за смс-центром  ЗАО «Астрахань-GSM»..

Управлением от ЗАО «Астрахань-GSM» получены документы и сведения, а также письменные пояснения (вх. № 11964 от 10.11.2014г.), из анализа которых установлено, что указанное смс-сообщение отправлено ООО «Астей» на основании заключенного между ООО «Астей» и ЗАО «Астрахань-GSM» договора № 06-02-02/14 от 07.02.2014г. (далее – Договор). В связи с чем ЗАО «Астрахань-GSM» ходатайствует о прекращении производства по данному делу в отношении ЗАО «Астрахань-GSM» и возбуждении дела в отношении надлежащего лица. В обоснование своего ходатайства ЗАО «Астрахань-GSM» указывает на то, что ЗАО «Астрахань-GSM» не занимается созданием и распространением рекламы. Глобальные заголовки, принадлежащие номерной ёмкости ЗАО «Астрахань-GSM», передаются в пользование третьим лицам на основании заключаемых договоров. Так, согласно Договору ООО «Астей» выделены GT номера, в том числе +79023700113 (п. 1.1.4. Договора). По условиям Договора ООО «Астей» самостоятельно обеспечивает своим клиентам беспроводной доступ к своему Шлюзу (п. 2.1.1. Договора) с целью инициализации Входящего трафика. Механизм получения согласия и формирования базы ЗАО «Астрахань-GSM» не известен. Также, в соответствии с п. 2.1.22 Договора ООО «Астей» гарантирует, что содержание услуги соответствует действующему законодательству, в том числе, закону о рекламе, вся ответственность согласно пункту 4.4. Договора начиная с момента подготовки текста sms сообщения, их редактирования и последующей отправки несет ООО «Астей».

Исходя из анализа представленных в материалы дела документов установлено, что ЗАО «Астрахань-GSM» предоставило ООО «Астей» подключение к своему оборудованию для отправки коротких текстовых сообщений. ЗАО «Астрахань-GSM» определило, что вышеназванное смс-сообщение с рекламой отправлено ООО «Астей», которому предоставлена такая возможность согласно Договору. Соответственно, ЗАО «Астахань-GSM» не просто фактически довело вышеназванное смс-сообщение до заявителя, но и осуществило техническое обеспечение возможности ретрансляции сообщений со стороны ООО «Астей».

Невозможность ЗАО «Астрахань-GSM» контролировать содержание смс-сообщений, передаваемых чрез оборудование ЗАО «Астрахань-GSM», а также наличие  в договоре соглашения об ответственности за рассылки несогласованных рекламных сообщений,  во-первых,  не исключает обязанности самих операторов связи соблюдать законодательство о рекламе, во-вторых, не отменяет ответственности за его соблюдение, так как является обеспечительной мерой в рамках гражданско-правовых отношений, а не административных.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона «О рекламе», ответственность несет рекламораспространитель.

Управлением от ООО «Астей» были запрошены документы  необходимые для разрешения настоящего дела. Ответа на данный ООО «Астей» не представило. Так, от установления факта наличия либо отсутствия согласия абонента на получение данного смс-сообщения зависит принятие комиссией решения о законности или незаконности распространения данного смс-сообщения. Также, без получения сведений от ООО «Астей»<...>невозможно однозначно установить лицо, которое фактически осуществило рассылку рассматриваемого смс-сообщения.

ООО «Астей» в рамках рассмотрения иных дел также не получает корреспонденцию по своему юридическому адресу.

Согласно ст. 13 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», Федерального закона РФ «О ФСБ» и Уголовно-процессуального Кодекса РФ, антимонопольный орган не относится  к уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, что ограничивает возможности Управления по получению необходимых сведений (информации).

Исходя из вышеизложенного, ввиду истечения  сроков рассмотрения дела определенных пунктом 27 Правил  рассмотрения антимонопольным органом дел,  возбужденных  по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о  рекламе (далее – Правил), а также невозможностью установления рекламораспространителя по тексту смс-сообщения, учитывая то, что Управлением были предприняты исчерпывающие меры по установлению ответственного лица за данное правонарушение, руководствуясь абзацем «е» пункта 36 Правил, Комиссия

Определила:

Производство по делу № 08-392/2014 прекратить.